Saturday, October 07, 2006

TACİR KAVRAMI & HÜKÜM VE SONUÇLARI

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2004/4-40

K. 2004/113

T. 25.2.2004

• MENFİ TESBİT-İSTİRDAT DAVASI ( 3533 Sayılı Yasaya Göre Hakem Tarafından Verilecek Kararların Kat'i Olması ve Tescile Tabi Olmaması-Aleyhine Hiçbir Makam ve Mahkemeye Müracaat Edilememesi )

• 3533 SAYILI KANUN UYGULAMASI ( Hakem Tarafından Verilecek Kararların Kat'i Olması ve Tescile Tabi Olmaması-Aleyhine Hiçbir Makam ve Mahkemeye Müracaat Edilememesi )

• HAKEM KARARINA KARŞI İTİRAZ ( Hakem Tarafından Verilmiş Olan Karara Karşı Yeniden Tetkiki İcap Ettirecek Haklı Sebeplerin Mevcudiyeti Halinde Kararın Tebliği Tarihinden İtibaren 30 Gün İçinde Karara Veren Hakeme İtiraz Olunabilmesi )

• İKTİSADİ DEVLET TEŞEKKÜLLERİ ( Sermayesinin Tamamı Devlete Ait İktisadi Alanda Ticari Esaslara Göre Faaliyet Göstermek ve Hususi Hukuk Hükümlerine Tabi Olması-Ticaret Şirketleri Gibi Verimlilik ve Karlılık İlkelerine Göre Çalışması )

• KAMU İKTİSADİ KURULUŞLARI ( Sermayesinin Tamamı Devlete Ait Olan ve Tekel Niteliğindeki Mallar ile Temel Mallar ve Hizmetler Üretmek Pazarlamak Üzere Kurulmaları )

• TACİR ( Ticaret Şirketleriyle Gayesine Varmak için Ticari Bir İşletme İşleten Dernekler Kendi Kuruluş Kanunları Gereğince Hususi Hukuk Hükümleri Dairesinde İdare Edilmek-Ticari Şekilde İşletilmek Üzere Kurulan Teşebbüslerin Tacir Sayılması )

• TİCARET ODASINA KAYIT ( 5590 Sayılı Kanununu KİT'lerin Kurduğu Müesseseleri Ticari İşletme Olarak Kabul Etmesi Bunların Faaliyette Bulundukları Yerin Ticaret ve Sanayi Odalarına Kayıt Olmalarını Hükme Bağlaması )

• KANUNUN UYGULANMASI ( Medeni Kanun Gereğince Kanunun Sözüyle ve Özüyle Değindiği Bütün Konularda Uygulanması-Kanunun Yorumunda Kanun Metninin Anlamının ve Ruhu-Özünün Önemli Olması )

• KANUNUN YORUMLANMASI ( Bir Kanun Hükmünün Kanuna Konuluş Amacına Aykırı Bir Sonuç Doğuracak Şekilde Yorumlanmasının Hukuk İlkelerine ve Kanunun Hem Sözü ile Hem de Özü ile Uygulanmasını Öngören Medeni Kanun Maddesine Uygun Düşmemesi )

3533/m.6

1136/m.167

5590/m.9

6762/m.18

KHK-233/m.1

4721/m.1

ÖZET : Kamu İktisadi Teşebbüsleri ticari işletme kurup işlettikleri için tacirdirler. Bunların sermayelerinin devlete ait olması ve bazı yönetim organlarının tayin usullerinin özellik arz etmesi, bu kurumlara kamu hukuku müessesi vasfı vermeyip, bu kuruluşlar özel hukuk tüzel kişisi olup, haklarında hususi hukuk hükümleri uygulanır. Bu nedenlerle olaya 3533 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

3533 sayılı Kanunun 6.maddesinde "Hakem tarafından verilecek kararlar kat'idir ve tescile tabi değildir. Aleyhine hiçbir makam ve mahkemeye müracaat edilemez. Ancak hakem tarafından verilmiş olan karara karşı yeniden tetkiki icap ettirecek haklı sebeplerin mevcudiyeti halinde kararın tebliği tarihinden itibaren 30 gün içinde kararı veren hakeme itiraz olunabilir. İtiraz üzerine verilecek kararlar kat'idir".

TMK 1.maddesine göre Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunun yorumunda, kanun metninin anlam ve ruhu-özü önemlidir. Bu ruh, kanun kuralının izlediği gayeden çıkarılır. Buna gai ( amaçsal ) yorum ve kanun kuralının amacına göre yorum denir. Bir kanun hükmünün kanuna konuluş amacına aykırı bir sonuç doğuracak şekilde yorumlanması hukuk ilkelerine ve kanunun hem sözü ile hem de özü ile uygulanmasını öngören TMK.nun 1.maddesine uygun düşmez.

DAVA : Taraflar arasındaki "menfi tesbit ( istirdat )" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Siirt Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 24.4.2002 gün ve 2001/316-2002/170 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 26.3.2003 gün ve 2002/13132-2003/3587 sayılı ilamı ile; ( ... 3533 sayılı Kanunun 1.maddesine göre genel, katma ve özel bütçelerle yönetilen daireler ve belediyelerle sermayesinin tamamı devlete veya belediyelere yahut özel idarelere ait olan daire ve müesseseler arasında çıkan uyuşmazlıklardan adalet mahkemelerinin görevi içinde bulunanlar o kanunda yazılı "tahkim usulüne" göre çözümlenir. Mahkemece tarafların durumları gözetilerek sözü edilen yasa buyruğu uyarınca dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmek gerekirken işin esasının incelenmiş olması bozmayı gerektirir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava menfi tespit ve istirdat istemine ilişkindir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık Sermayesi TEDAŞ ( Türkiye Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi ) tarafından verilen Siirt'te kurulu "Tedaş Siirt Müessese Müdürlüğü" ile Belediye arasında çıkan hukuki uyuşmazlığın tarafların sıfatına göre Genel Mahkeme sıfatıyla mı, yoksa 3533 sayılı Kanun hükümleri uyarınca Zorunlu Tahkim prosedürü çerçevesinde mahalli yüksek dereceli hakim ( hakem ) sıfatıyla mı bakılıp sonuçlandırılacağı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

233 sayılı "Kamu İktisadi Teşebbüsleri hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin" irdelenmesinden önce burada yer alan Kamu İktisadi Teşebbüslerinin tarihi geçmişine bakmak gerekir.

Türkiye Cumhuriyeti ilk kuruluş yıllarında faaliyetlerine ekonomi alanına yaydıkça bu sahalarda yalnız düzenleyici ve denetleyici faaliyetleriyle kalmayıp aktif bir vaziyete geçerek Türkiye'de sermaye birikiminin sağlanması amacıyla bir müteşebbis gibi hareket etmeye başlamıştır. Evvelce eşine rastlanmayan bir takım teşekkül ve müesseseler oluşturmuştur. Osmanlı İmparatorluğunda bu nevi müesseslerden Emniyet Sandığı ile Ziraat Bankası mevcut iken Cumhuriyet ile birlikte Sümerbank, Etibank, Denizbank, Devlet Ziraat İşletmeleri kurulmuştur. Türkiye'de İktisadi Devlet Teşekkülleri tabiri ilk kez 17 Haziran 1938 tarihinde çıkarılan "Sermayesinin Tamamı Devlet Tarafından Verilmek Sureti ile Kurulan İktisadi Teşekküllerin Teşkilatı ile İdare ve Murakebeleri Hakkında" 3460 sayılı Kanun 1.maddesi ile ortaya atılmıştır. Bu Kanunun 26.maddesinde kanun hükümlerine tabi teşekküllerin, ellerinde bulunan teşebbüsleri hususi hukuk hükümlerine göre idare edilmek ve kendilerine bağlı olmak ve hükmi şahsiyeti haiz bulunmak üzere kurulacak sınırlı sorumlu müesseselere devretmeye mecbur oldukları belirtilmiştir. Yine aynı konuları düzenleyen ve 3460 sayılı Yasadan sonra 21 Mart 1964 tarihinde yürürlüğe giren 440 sayılı "İktisadi Devlet Teşekkülleriyle Müesseseleri ve İştirakleri Hakkında Kanun"un 1.maddesinde "İktisadi Devlet Teşekküllerinin, sermayelerinin yarısından fazlasının tek başına veya birlikte Devlete ( Genel ve Katma Bütçeli İdarelere ) ve İktisadi Devlet Teşekküllerine ait olup, İktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan ve kuruluş kanunlarında bu kanuna tabi olacakları belirtilen teşebbüsler" olarak tarif edilmiştir. Kanunun 2/A bendinde bu teşekküllerle müessese ve iştiraklerinin karma ekonominin kurallarına ve ekonomik gereklere uygun olarak yönetilmelerine karlılık ve verimlilik anlayışı içinde çalışmak ve sermaye birikimine yardım etmek suretiyle daha fazla yatırım kaynağı yaratmalarının amaçlandığı belirtilmiştir.

Kanunun 11.maddesinde teşekküllerin işletmelerini kendilerine bağlı, tüzel kişiliği haiz müesseseler olarak teşkilatlandırmaya mecbur oldukları ve kurulacak müesseselerin ticaret unvanı alıp ticaret siciline tescil edilecekleri ve Limited veya Anonim şirket halinde teşkilatlanabilecekleri düzenlenmiştir.

Halen yürürlükte bulunan ve Resmi Gazetenin 14.12.1984 gün ve 18435 sayılı mükerrer sayısında yayınlanan ve ceza hükümleri hariç yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren "Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında"233 sayılı KHK KİT adı verilen Kamu İktisadi Teşebbüslerini iki gruba ayırmıştır.

1- İktisadi Devlet Teşekkülleri; Sermayesinin tamamı Devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek ve hususi hukuk hükümlerine tabi olmak üzere bu teşekküllerin oluşturulduğu,

2- Kamu İktisadi Kuruluşları; Sermayesinin tamamı Devlete ait olan ve tekel niteliğindeki mallar ile temel mallar ve hizmetler üretmek, pazarlamak üzere kuruldukları açıklanmıştır.

İktisadi Devlet teşekküllerinin ticaret şirketleri gibi verimlilik ve karlılık ilkeleri doğrultusunda çalışacakları vurgulanmıştır ( 233 sayılı KHK 1/2 md. B bendi ).

Yine 233 sayılı KHK'de Teşebbüslerin Kuruluş ve müesseseler biçimde teşkilatlanacakları açıklandıktan sonra 16 ncı maddesinde kurulacak müesseselerin statülerini ve unvanlarını ticaret siciline tescil ve ilan ettirecekleri, bunların özel hukuk hükümlerine tabi olacakları, sorumluluklarının sermayeleri ile sınırlı oldukları, Genel Muhasebe Kanunu ile İhale Kanunu hükümlerinin bunlara uygulanmayacakları, Sayıştay denetimine tabi bulunmadıkları kanunda yer almıştır.

Kanun koyucu, bunları özel hukuk hükümlerine tabi tutarken her şeyi ile bunların birer ticaret şirketi veya tacir olduklarını benimsediği anlaşılmaktadır. 233 sayılı KHK ile yayınlandığı tarihte bu kararnamenin 57/2.maddesinde teşebbüslerin taşınır ve taşınmaz her türlü mallarının haciz edilemeyeceği hükmü yer almışken 14.9.1994 gün 4011/1 sayılı Kanun ile 57/2 fıkra kararnameden çıkarılarak bu teşebbüslerin mallarının haciz edilebileceği hükmü getirilmiştir. Diğer taraftan Vergi Usul Kanununa göre müesseselerin tacirler gibi defter tutacakları ve gelirlerinin kurumlar vergisine tabi bulunduğu kabul edilmiştir ( Bkz. 5422 sayılı K. Md 1/C ve md.4 ).

233 sayılı KHK'nin bu kısa incelenmesinden sonra somut olay itibariyle durumun TEDAŞ ( Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. ) ana statüsü bakımından incelenmesi gerekmektedir.

Türkiye Elektrik Kurumu 233 sayılı KHK.nin verdiği yetki ile Resmi Gazetenin 9 Kasım 1984 sayısında yayımlanan ana statü ile kurulmuş olup, statünün 3.maddesinde kurumun ( Tüzel kişiliğe sahip, faaliyetlerinde özerk, hususi hukuk hükümlerine tabi ve sorumluluğu sermayesi ile sınırlı bir Kamu İktisadi Kuruluşu olduğu açıklanmıştır. 12.8.1993 gün ve 93/4789 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Türkiye Elektrik Kurumu ( TEK ), Türkiye Elektrik Üretim, İletim A.Ş. ( TEAŞ ) ve Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş. ( TEDAŞ ) unvanı ile İktisadi Devlet Teşekkülü oluşturulmuştur. Kanun koyucu bununla da yetinmemiş ( TEAŞ ) denen kurumu 3 ayrı kuruluş haline getirmiş ve bu 3 kuruluş özelleştirilmek suretiyle sermayeleri halka sunulmuştur.

TEDAŞ ana statüsünün 4.maddesinde bu teşekkülün elektrik dağıtımı yanında, faaliyet konuları ile ilgili menkul, gayrimenkul almak ayni ve fikri haklara tasarruf etmek bu işler için işletme, iştirak kurarak çalıştırmak ve bütün bunları bir ticari işletme kurup işleten tacir gibi verimlilik ve karlılık esaslarına göre yapabileceği belirtilmiştir. 29.2.1984 gün ve 2983 sayılı Yasa ile bu teşebbüs ve müesseselerin hisse senedi çıkarabileceği benimsenmiş ve bu yasanın Anayasaya aykırı olmadığı Anayasa Mahkemesinin kararı ile kabul edilmiştir ( Anayasa Mah.18.2.1985 gün E:1984/9, K:1985/4 ).

5590 sayılı Ticaret ve Sanayi Odaları Hakkındaki Kanunun 9/2 ve 3.fıkralarında KİT'lerin kurduğu müesseseleri ticari işletme olarak kabul etmiş bunların, faaliyette bulundukları yerin Ticaret ve Sanayi Odalarına kayıt olmalarını hükme bağlamıştır.

TTK 18/1.maddesine göre "Ticaret şirketleriyle gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler, kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere" kurulan teşebbüslerin tacir sıfatını taşıdıkları belirtilmiştir. Ticaret yasasında sözü edilen teşebbüslerin yukarıda anılan ve 233 sayılı KHK'de belirtilen Kamu İktisadi teşekküllerini kapsadığı benimsenmektedir. TTK.nun 18/1.maddesinde kuruluş kanunlarından" söz edilmekte ise de bugün için Kamu İktisadi Teşebbüslerinin kendi kuruluş kanunları bulunmadığı ve onların yerine Yüksek Planlama Kurulu tarafından ana statüler hazırlanıp bunlar Resmi Gazete'de ilan edildikleri için TTK 18/1 deki düzenlemeyi "ana statüleri gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek üzere kurulmak" şeklinde anlamak gerektiği benimsenmektedir. Bir Kamu İktisadi Teşebbüsünün tacir sayılabilmesi için Ticari şekilde işletilmek üzere kurulması yeterlidir. Burada sermayenin kime ait olacağı bir kıstas olarak alınmamıştır. TTK 18/1 uyarınca teşebbüslerin tacir sayılması için kanunda öngörülen iki şart birlikte aranmamakta kendi kuruluş kanunları ( ana statüleri ) gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek cümlesinden sonra VEYA eki getirilerek "Ticari şekilde işletilmek üzere kurulan" teşebbüslerin de tacir sayılacakları belirtilmektedir. Öğretide baskın görüş de Kamu İktisadi Teşebbüslerinin tacir oldukları yönündedir ( Bkz.Ali Bozer "Sosyal Sigortalar Kurumunun Tacir Sıfatı" Batıder 1962 C.1 s.4 s.576, Karayalçın Ticari İşletme s.209, Öcal Akar, TTK 18/1.maddesinin uygulanması hakkında bazı düşünceler Esader, 1975 sa:1 s.238, Prof.Dr.Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku 4.Baskı s.118 vd., Yrd.Doç.Dr.Ercüment Erdem, KİT'lerin Tacir Sıfatı 1992 s.49 vd ).

Yine uygulamada Kamu İktisadi Teşebbüsü olmamakla birlikte Belediye, Vilayet gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan ve kuruluş kanunları uyarınca hususi hukuk hükümleri dairesinde yönetilecekleri açıklanan aslında Kamu İktisadi Kuruluşu gibi tekel niteliğinde mal ve hizmet üreten ve kendilerini meydana getiren Belediye, Vilayet ve Kamu tüzel kişileri tacir sayılmadığı halde kurdukları teşebbüs ve müesseselerin TTK 18/1 kapsamına giren birer tacir sayıldıkları ve bu müesseselerin kendi aralarında ve 3. şahıslarla olan ilişkilerinden doğan uyuşmazlıkların zorunlu tahkime tabi olmayıp adli yargıda görüleceği benimsenmektedir. Bu kurumlara örnek olarak ( 205 sayılı Kanun ile kurulan Ordu Yardımlaşma Kurumu, 2560 sayılı Kuruluş Kanunu ile oluşturulan İSKİ, ASKİ, İZSU müesseseleri, YHGK.nun 21.9.1983 gün E;1983/11-2721 K:1983/823, 21.11.1995 gün E:1995/11-647 K:1995/1043, 26.6.2002 gün E:2002/19-559 K:2002/551 )

Kanunun çıkarıldığı 1938 yılında yürürlükte olan 1924 tarihli Anayasa'da idarenin kuruluşu faslında Kamu İktisadi Teşebbüsleri hakkında açık bir hüküm bulunmamaktadır. İktisadi Devlet Teşekkülü terimi ilk kez 3460 sayılı Kanun ile dile getirilmiştir. Tasarının Hükümet gerekçesinde "Her biri Devlet Müessesesi olan Umumi, Mülhak veya hususi bütçelerle idare edilen daireler arasında veya bunlardan biri ile Belediyeler arasında çıkan hususi hukuk hükümlerine göre oluşacak ve Adliye Mahkemelerinin görevine giren uyuşmazlıkların yüksek dereceli hukuk mahkemesi başkanı veya hakimi tarafından hakem sıfatıyla çözümleneceği" belirtilmiş, Dahiliye, Adliye, Maliye Komisyonunca bu metin aynen benimsenmişken, Bütçe Komisyonunca, tasarının önceki komisyonlardan geldiği şekliyle benimsendiği yazıldığı halde hiçbir açıklayıcı gerekçe ilave edilmeden "Sermayesinin tamamı Devlete veya Belediyelere veya hususi idarelere ait" ibaresi eklenmiştir.

Öncelikle MK 1 inci maddesi uyarınca Kanunun sözü ve özünü incelemek ve yorumlamak gerekmiştir.

Ceza hukukunda, yasallık ilkesinin doğal sonucu olarak, metindeki sözler, sözcükler, odak öğelerdir ve yorumda çıkış ve varış noktalarını oluştururlar. Bu nedenle cezada, yasallık ilkesi geçerlidir. Bu kuralın zorunlu sonucu olarak "Yazılı ve metinsel ( dar ) yoruma tabi tutulur. Yasa kuralı olmadan suç olmaz. O yüzden cezada "dar yorum" metin içinde kalan yorum esas alınır.

Oysa Medeni Hukukta yorum Ceza Hukukundan farklıdır. TMK 1.maddesine göre Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunun yorumunda, kanun metninin anlam ve ruhu-özü önemlidir. Bu ruh, kanun kuralının izlediği gayeden çıkarılır. Buna gai ( amaçsal ) yorum ve kanun kuralının amacına göre yorum denir. Bir kanun hükmünün kanuna konuluş amacına aykırı bir sonuç doğuracak şekilde yorumlanması hukuk ilkelerine ve kanunun hem sözü ile hem de özü ile uygulanmasını öngören TMK.nun 1.maddesine uygun düşmez. Alman Federal Anayasa Mahkemesinin bir kararına göre "Bireylerin Devletle olan ilişkileri bakımından bir yasa hükmünün yorumunda duraksama halinde, yurttaşa hak veren yorum tarzı öncelik alır. Kanunun amaçsal yorumunda, kanun metni sözel anlatımı aşmışsa, amaçsal daraltıcı yoruma gidilir. Bilindiği gibi günümüzde ticaret tek bir ülkenin sınırları içinde cereyan eden bir faaliyet olmaktan çıkmış ve uluslararası nitelik kazanmıştır. Yabancı unsur taşıyan ticari ilişkilerin yoğun olduğu, bunların birbirinden farklı hükümler içeren hukuk sistemlerinden hangisine tabi olacağı sorununun ön plana çıkarmıştır. Ticaret Hukukunu ilgilendiren bir çok Kanununun 21 inci yüzyılda Uluslararası Anlaşmalar yoluyla yeknesak kurallara bağlandığı görülmektedir. Örneğin Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü asıl haberleşme hizmetinin yanında bankacılık işleri de yapmaya başlamıştır. TTK 11/1 maddesinde ticarethane, fabrika ve ticari şekilde işletilen müesseselerin ticari işletme sayılacağı hükme bağlanmıştır. TTK'nun 12/H maddesinde Bankacılık işlerini görmek üzere kurulan müesseselerin ticarethane sayılacağı belirtilmiştir. Örneğin Belediye çalışanlarına ait ücretlerini PTT bankası aracılığı ile göndermesi halinde bu iki kurum arasında çıkacak hukuki uyuşmazlıkların 3533 sayılı Kanun ile oluşturulan Tahkim'de ( Hakem'de ) görülmesini ileri sürmenin yasanın amaçsal yorumuna açıkça aykırı olacağı belirgindir. Ticaret Hukukunun kendine özgü kuralları ve Uluslararası sözleşmelerin bolca uygulandığı, Ticaret Hukuku disiplini içinde Ticaret Kanunun anlamında tacir sayılan ticari işletmeyi kurup işleten, ticari esaslara göre hareket eden KİT'leri bu kanunun kapsamı içine almanın kanun koyucunun 3533 sayılı Kanunla kurmak istediği sisteme ve kanunun amaçsal yorumuna aykırı olduğu açıktır.

28 Mart 1945 tarih ve 1/6 sayılı YİBK gerekçesinde "Devlet İktisadi Teşekkülleri özel hukuk prensiplerine tabi olmak üzere kurulmuş müesseselerdir. Bu müesseselerin hukuk hayatında görülen sair teşekküllerden farkının sermayelerinin devlete ait olması ve bazı yönetim organlarının tayin usullerinde mevcut hususiyetten ibarettir. Gerçi bu teşekküllerin görecekleri vazifelerden bir kısmı devletin ekonomik politikasıyla ilgilidir. Ancak bu keyfiyet, İktisadi Devlet Teşekküllerine kamu hukuku müessesi vasfı vermeyip sadece kurucusunun devlet oluşundan ve kuruluşunun bir kanuna dayanmakta bulunmasından ileri gelmektedir" denilerek bu kuruluşların özel hukuk tüzel kişisi oldukları belirtilmiştir ( RG. 9 Şubat 1946 s.6228 ). Yine 15 Mart 1950 tarih ve 29/5 sayılı YİBK gerekçesinde de "Toprak Mahsulleri Ofisinin kendi çalışanları ile aralarında hizmet bağıtı bulunduğuna göre, mevcut münasebetin hususi hukuk icaplarına ve aradaki bağıt hükümlerine göre çözümlenmesi gerektiği" vurgulanarak bu kuruluşların sermayesi devlet tarafından konulsa bile özel hukuk tüzel kişisi oldukları ve doğan uyuşmazlık hakeme gitmeden özel hukuk hükümlerine göre genel adli yargı içinde çözümlenebileceği açıklanmıştır.

Nitekim Yargıtay'ın kararlılık gösteren uygulamasına göre de Belediye ile Kit'ler arasında çıkan uyuşmazlıkların 3533 sayılı Kanun ile Kurulan Zorunlu Tahkimde değil, Genel Adli Yargıda görüleceği benimsenmiştir ( Bkz. Y. 1.H.D. 7.10.1996 gün E:10147 K:11001, Y.11.H.D. 24.2.1994 gün E:1993/4416 K:1994/1461, aynı dairenin 9.2.1998 gün E:1997/9529 K:1998/659, Y.13.H.D. 2.7.2002 gün E:6307 K:8407 aynı dairenin 12.6.2000 gün E:4828 K:5756, Y.14.H.D. 13.11.2000 gün E:7473 K:7302, Y.19.H.D. ve 20.H.D kararları aynı yöndedir ).

3533 sayılı Kanunun 6.maddesinde "Hakem tarafından verilecek kararlar kat'idir ve tescile tabi değildir. Aleyhine hiçbir makam ve mahkemeye müracaat edilemez. Ancak hakem tarafından verilmiş olan karara karşı yeniden tetkiki icap ettirecek haklı sebeplerin mevcudiyeti halinde kararın tebliği tarihinden itibaren 30 gün içinde kararı veren hakeme itiraz olunabilir. İtiraz üzerine verilecek kararlar kat'idir".

Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere, bu kararlar aleyhine başka bir mahkemeye itiraz edilemeyeceği, Yargıtay'a başvurma hakkının bulunmadığı belirtilmiştir.1982 tarihli Anayasa'nın 4709 sayılı Kanun ile değişik 36 ncı maddesine göre "Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir". Anayasanın 90.maddesine göre uygulanması zorunlu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ve 13.maddelerinde Adil yargılanma ve etkili başvurma hakkının demokratik toplumun vazgeçilmez haklarından olduğu açıklanmıştır. Bu iki hak öylesine öncelikli bir etkiye sahiptir ki sözleşmenin 6/1 maddesinin dar yorumlanması bu maddenin amacına uygun düşmez. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi birçok kararında "Sözleşme düzenlediği haklar alanında bireyi gerçeksel pratik olarak korumayı amaçlamıştır. 6/1 maddeye göre kişisel hak, yükümlülüklerin karara bağlanmasında tarafların etkili biçimde mahkemelere ulaşma imkanından yoksun bırakılmamasını istemektedir. Mahkeme, davanın hakkaniyete uygun dinlenmesinden amacın, hakka ulaşmak için maddi engellerin yanında hukuki engellerin de kaldırılmasını bunun aksinin sözleşmenin 6/1 ve 13.maddesine aykırılık teşkil edeceğini kabul etmektedir ( AİHM 21.02.1975 tarihli Golder Kararı, paragraf.26, 17.11.1970 tarihli Delcourt Kararı paragraf 25 Osman Doğru İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, İçtihatları Adalet Bakanlığı yayını 2.Bası 2003 Cilt:1 s.322 ve 323 ). Yargı organına başvuru hakkının gerekli ve etkin kullanımının engellenmesi ( maddi ve hukuki anlamda ) hallerinde adil yargılanma hakkının ihlal edildiği kabul edilmektedir ( Bkz.Prof.Dr.Süheyl Donay İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku 1982 s:39 vd ).

AİHM.si Zorunlu Tahkim ile ilgili olarak verdiği bir kararda bu kurulların bağımsız ve tarafsız mahkeme güvencesi ile çelişir durumda bulunduğunu vurgulamıştır ( Bkz.Appl. No.8588/79 ve 8589/79 Brameild and Malmstrom V.Sweden 12.12.1983, 38 Dr.18, 40-41, paragraf 37-40 ( Kom.Rap ).Dr.Sibel İnceoğlu İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı 2002 s.169 vd ).

Durumun Türk Anayasa Hukuku bakımından incelenmesine gelince; Bilindiği gibi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda düzenlenen İhtiyari Tahkim'de, bir hak üzerinde uyuşmazlığa düşmüş olan iki tarafın anlaşarak bu uyuşmazlığın çözümünü özel kişilere bırakmalarına ve uyuşmazlığın özel kişiler tarafından incelenip karara bağlanmasını amaçlar. Bu tahkim türünde tarafların rızaları mevcut olup yanların anlaşmaları ile ihtiyari tahkimin başlamasında bir sorun çıkmayacaktır. Çünkü ihtiyari tahkimde taraflar hakeme başvurmak zorunda değillerdir. Zorlama olmadan özgür iradeleri ile çözebilecekleri alanlardaki uyuşmazlıklarını yargı önüne getirmeden anlaşarak hakeme götürerek çözebileceklerdir.

Zorunlu Tahkimde ise tarafların özgür iradeleri dışında uyuşmazlıklarını belli kurullarda çözümletmeleri yasal zorunluk olarak ortaya çıkmaktadır. Bu kurullardaki yargılamanın adil yargılama ilkesiyle hak arama özgürlüğüyle bağdaşıp bağdaşmadığı hususu Anayasal bir sorun olup, Hukuk Genel Kurulu önüne gelen bir uyuşmazlık değildir. Ne var ki bu sorun Anayasa Mahkemesinin gündemine 19.3.1969 gün 1136 sayılı "Avukatlık Kanunu'nun 4667 sayılı Kanun ile değiştirilen 167 inci maddesinde yazılı Baro Hakem Kurulu bakımından gelmiş olup, Anayasa Mahkemesi E:2003/98 K:2004/31 sayılı kararıyla 167 inci maddenin Anayasaya aykırı olması nedeniyle iptaline oybirliği ile karar vermiştir.

Yukarıdan beri anlatılanların ışığında şu sonuca varılmıştır. Kamu İktisadi Teşebbüsleri ticari işletme kurup işlettikleri için tacirdirler. Bunların sermayelerinin devlete ait olması ve bazı yönetim organlarının tayin usullerinin özellik arz etmesi, bu kurumlara kamu hukuku müessesi vasfı vermeyip, bu kuruluşlar özel hukuk tüzel kişisi olup, haklarında hususi hukuk hükümleri uygulanır. Bu nedenlerle olaya 3533 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Yukarıda yazılı gerekçelerle davaya genel mahkeme sıfatıyla bakılıp sonuçlandırılması usul ve kanuna uygun olup, mahkemenin bu konuya ilişkin direnmesi yerindedir.

Ne var ki işin esasına yönelik temyiz itirazları özel dairece incelenmediğinden dosyanın davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan gerekçelere göre yerel mahkemenin direnme kararı yerinde olup, işin esasına ilişkin davalı vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4.HUKUK DAİESİNE gönderilmesine, 25.2.2004 gününde yapılan 3.görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

3533 sayılı Yasada sermayesinin tamamı Devlet'e ait bulunan kuruluşlar arasındaki uyuşmazlıkların en yüksek dereceli hukuk mahkemesi başkanı veya hakimi tarafından hakem sıfatıyla çözümleneceği hükme bağlanmıştır. Yasa koyucunun böyle bir düzenlemede güttüğü amaç, zaten kendisine bağlı bulunan taraflara ait uyuşmazlıkların çabuk ve ucuz şekilde sonuçlandırılması olup, yasanın kapsamının tayininde nazara alınması gereken kıstas da kuruluşun sermayesinin tamamının Devlet'e ait olup olmadığıdır. 233 sayılı KHK.nin yürürlük tarihi kadar da bu kuruluşlar arasında çıkan uyuşmazlıklar bu şekilde sonuçlandırılmıştır.

Sayın çoğunluk 233 sayılı KHK.nin yürürlüğe girmesiyle bu kuruluşların anonim şirket haline dönüştüğü ve bu sebeple özel hukuk hükümlerine tabi olduğu görüşüyle 3533 sayılı Yasa kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna varmaktadır. Yukarıda da izah edildiği üzere yasada öngörülen kıstas sermayenin Devlet'e ait olması olup, kuruluşun anonim şirket veya tacir sıfatına haiz bulunması bu açıdan neticeye müessir değildir. 233 sayılı KHK.de kararname kapsamına alınan kuruluşların kendi aralarındaki veya yasada yazılı diğer kuruluşlarla olan ihtilaflarında 3533 sayılı Yasanın uygulanmayacağı yolunda bir hüküm mevcut olmadığından ve 3533 sayılı Yasada halen yürürlükte bulunduğundan sermayesinin tamamı Devlet'e ait bulunduğundan uyuşmazlık bulunmayan davalı müessese ile davacı belediye arasındaki ihtilafın mecburi tahkime tabi olduğu görüşünde olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/5631

K. 2002/10215

T. 11.11.2002

• KASKO SİGORTALI ARACA ZARAR VERMEK ( Kasko Sigortalı Aracın Ticari Araç Olması )

• SİGORTA RÜCU TAZMİNATI ( Davalıların Sahibi Sürücüsü ve Sigortacısı Oldukları Aracın Çarpması Sonucu Oluşan Hasar Bedelininin Tazmini )

• TİCARİ ARACA ZARAR VERMEK ( Kasko Sigortalı Aracın Ticari Araç Olması )

• TİCARİ FAİZ ( Ticari İş ve Eylemler İçin Dikkate Alınması Gereken 3095 Sayılı Yasanın Bulunması )

• REESKONT FAİZ-AVANS FAİZ ( Ticari İş ve Eylemler İçin Dikkate Alınması Gereken 3095 Sayılı Yasanın Bulunması )

6762/m.3,1301

3095/m.2

ÖZET : Kasko sigortalı araç ticari araç olduğuna göre,ticari bir müesseseyi ilgilendiren bütün eylem ve işler ticari olduğundan,4489 sayılı yasa ile değişik 3095 sayılı yasanın 2/2.maddesine göre reeskont ( 1.1.2000 tarihinden itibaren avans ) faizine tazminat davasında karar verilmelidir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Osmaniye Asliye 1. Hukuk Mahkemesi’nce verilen 24.12.2001 tarih ve 2000/234-2001/576 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ahmet Susoy tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkiline kasko poliçesi ile sigortalı araca, davalıların sahibi sürücüsü ve sigortacısı oldukları aracın çarpması sonucu oluşan hasar bedelinin müvekkili tarafından sigortalısına ödendiğini ileri sürerek, davalı sigorta şirketinin sorumluluğu poliçesindeki limitle sınırlı olarak 763.538.000._ TL sının faiziyle davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir

Davalılar, davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucuna göre, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davalı sigorta şirketinin sorumluluğu poliçesindeki limitle sınırlı olarak davanın kısmen kabulü ile 752.579.435 TL’nin davalılardan tahsiline karar verilmiştir.

Kararı ,davacı vekili temyiz etmiştir

Dava,davalı Salih’e’ ait kamyonun ,davacı şirkete kasko sigortalı araca verdiği zararın rücuen tazmini isteminden ibarettir. Davalı aracı ticari nitelikte olup,TTK.nun 3.maddesi uyarınca bu müesseseyi ilgilendiren fiil ve işlerin ticari iş sayılmasına ve davalıya ait aracın ticari nitelikte olmasına ve ayrıca 3095 sayılı Yasa’nın 2.maddesinin 2.fıkrasında;”arada sözleşme olmasa bile, ticari işlerde temerrüt faizi, T.C.Merkez Bankası’nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranına göre istenebileceği” belirtilmiş olmasına ve davacı şirkete sigortalı aracın dahi ticari nitelikte bulunmasına göre, olayda istem gibi reeskont ( 4489 sayılı yasa ile yapılan değişiklik dikkate alınarak 1.1.2000 tarihinden itibaren avans ) oranında temerrüt faizine hükmedilmesi gerekirken, davacının bu talebi hususunda olumlu-olumsuz hiçbir karar verilmemesi yanlış olmuş ve kararın açıklanan nedenle davacı yararına bozulması gerekmiş ise de, yapılan yanlışlığın yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşılmakla, HUMK’nun 438/7.maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir

SONUÇ : Yukarda açıklanan nedenlerle kararın hüküm fıkrasının ilk bendine sonradan yer almak kaydıyla “alacağa davalı işleten ve sürücü yönünden 23.3.1999,davalı sigorta şirketi açısından 30.3.2000 dava tarihinden itibaren reoskont, 1.1.2000 tarihinden itibaren avans oranında temerrüt faizi tatbikine “ibarelerinin eklenmesine, kararın düzeltilmiş bu yeni şekli ile ONANMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 11.11.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/5652

K. 2002/10188

T. 11.11.2002

• TİCARİ İŞ VE TACİRLİK SIFATI ( Ticari İşletmeyi İlgilendiren Bütün Muamele ve İşler ticari İş Olması ve Tarafların TAcir Sıfatının Bulunması )

• YASAL FAİZ -REESKONT FAİZ AYRIMI ( 3095 Sayılı Yasanın Uygulama Alanının Bulunması )

• AVANS FAİZ ORANI-RESKONT FAİZ ORANI ( 3095 Sayılı Yasanın Uygulama Alanının Bulunması )

6762/m.3

3095/m.2

ÖZET : Ticari işletmeyi ilgilendiren bütün muamele ve işler ticari iş olup,taraflar tacir olduğuna göre,3095 sayılı Kanun'un 4489 sayılı Yasa ile değişik 2/2 nci maddesi gereğince 1.1.2000 tarihinden sonra reeskont faiz oranının üzerinde olduğu takdirde avans faiz oranının ticari işlerde uygulanması gerekir, yasal faiz uygulanması doğru değildir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Ankara Asliye 18. Hukuk Mahkemesi’nce verilen 06.11.2001 tarih ve 2001/81-726 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Dilek Çakıroğlu tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkiline ait yer altı kablolarına davalı tarafından su borusu döşenirken yapılan kazı esnasında hasar verildiğini ileri sürerek 2.454.692.664 TL.nin olay tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, idare eylemine dayalı tazminat davasının idare mahkemesinde açılması gerektiğini, olayın davacı kurumun kablolarını teknik şartnameye aykırı olarak asfalt zemine çok yakın döşemesinden kaynaklandığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın kabulüyle 2.454.692.664 TL.nin 20.09.2000 tarihinden itibaren işleyecek %60 yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline reeskont faizi talebinin reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, yerinde görülmeyen davalı vekilinin tüm, temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekili, dava dilekçesinde reeskont oranında faiz talep etmiş olup, mahkemece gerekçe gösterilmeksizin yasal faize hükmedilerek reeskont faizi talebi reddedilmiştir. Taraflar tacir olup, TTK.nun 3 ncü maddesine göre ticari müesseseyi ilgilendiren bütün muamele ve fiiller ticari işlerdendir. Ticari işlerde, 3095 sayılı Kanun’un 4489 sayılı Yasa ile değiştirildiği 1.1.2000 tarihinden sonraki dönemde değişik 2/2 nci maddesi hükmü gözetilmek ve infaz aşamasında dikkate alınmak üzere reeskont faiz oranının üzerinde olduğu takdirde avans faiz oranının uygulaması gerekmektedir. Somut olayda 1.1.2000 tarihinden sonra reeskont oranı %60, avans faiz oranı %70 olarak açıklanmış bulunmasına göre bu oranın uygulaması gerekirken yazılı olduğu şekilde %60 yasal faize hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

3-Dosya kapsamına göre, olay tarihinin 7.3.2000 olduğu anlaşıldığı halde mahkemece faiz başlangıç tarihi olarak dava dilekçesinin sonuç kısmına sehven yazılan 20.09.2000 tarihinin esas alınması ve bu konuda davacı vekili tarafından verilen tavzih dilekçesinin de gerekçesiz olarak reddedilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, 132.600.000 lira temyiz ilam harcından peşin harcın mahsubu ile temyiz eden davalıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 11.11.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/5952

K. 2002/10798

T. 25.11.2002

• GERÇEK ZARAR ( Borçlar Hukuku Çerçevesinde Gerçek Zararın Tespitinde KDV'ninde Dikkate Alınmasının Gerekmesi )

• KATMA DEGER VERGİSİ ( Davacı Yararına KDV'ye Hükmedilmemesinin Hukuka Aykırı Olması )

• TİCARİ İŞ ( Tacirleri İlgilendiren Fiil Ve İşlerin Ticari İş Sayılması )

• TİCARİ İŞLETME ( Ticari İşle İştigal Eden İşletmelerin Ticari İşletme Sayılması )

• REESKONT FAİZİ ( 3095 Sayılı Kanunun Dikkate Alınmasının Gerekmesi )

• AVANS FAİZİ ( 3095 Sayılı Kanunun Dikkate Alınmasının Gerekmesi )

• TEMERRÜT FAİZİ ( 3095 Sayılı Kanunun Dikkate Alınmasının Gerekmesi )

6762/m.3

818/m.42

3095/m.1,2

ÖZET : Türk Telekom A.Ş tacir olup TTK.nun 3. maddesi uyarınca bu müesseseyi ilgilendiren fiil ve işlerin ticari iş sayılmasına ve davalının da tacir olmasına, 3095 s.yasanın 2/3. fıkrasında "arada sözleşme olmasa bile, ticari işlerde temerrüt faizi, T.C. Merkez Bankası'nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranına göre istenebileceği" belirtilmiş olmasına göre, 4489 s.yasa ile yapılan değişikliklerde dikkate alınarak, olayda istem gibi, olay tarihinden 31.12.1999 tarihine kadar reoskont, 1.1.2000 tarihinden itibaren avans oranında temerrüt faizine hükmetmek gerekir. Ayrıca KDV ticari işletmenin gerçek zararı kapsamındadır.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Pınarbaşı Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 27.12.2001 tarih ve 1999/210-2001/280 sayılı kararın Yargıtay’ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Ahmet Susoy tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili,davalının yapmış olduğu baraj inşaatı çalışmaları esnasında,müvekkili şirkete ait bir takım unsurların hasarlanmasına neden olduğunu ileri sürerek,KDV dahil ( 4.414.406.393 )TL tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek reoskont oranında temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili,zarar verme olayının doğru olduğunu,ancak,davacının kendisine yapılan hiçbir uyarıyı dikkate almadığını,davacıya ait hattın yer altına alınması işleminin müvekkilince yapıldığını, bu iş için harcanan KDV dahil 2.126.694.465 TL’nin davacı alacağından takas edilmesi gerektiğini belirtmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporuna nazaran, davalı şirketin hattın yer altına alınmasına katkı oranının belirlenemediği, bu nedenle takas def’inin dikkate alınamadığı, davacının ise KDV ödediğini kanıtlayamadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 3.814.490.240 TL’nin olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karar,taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin temyiz istemine gelince,davacı ticari bir işletme olup,KDV Vergisi Kanunu’nun 1.maddesi uyarınca her türlü ticari faaliyetin bu kanun’un kapsamında bulunmasına ve B.K’nun 42.maddesinde ifadesini bulan gerçek zarar kapsamı içerisinde KDV’ninde bulunması karşısında,davacı yararına KDV’ne hükmedilmemesi hatalı olmuştur.

3-Davacı Türk T... A.Ş tacir olup TTK.nun 3. maddesi uyarınca bu müesseseyi ilgilendiren fiil ve işlerin ticari iş sayılmasına ve kaldı ki davalının da tacir olmasına ve ayrıca 3095 sayılı yasanın 2. maddesinin 3. fıkrasında "arada sözleşme olmasa bile, ticari işlerde temerrüt faizi, T.C. Merkez Bankası'nın kısa vadeli krediler için öngördüğü reeskont faiz oranına göre istenebileceği" belirtilmiş olmasına göre, 4489 sayılı yasa ile yapılan değişikliklerde dikkate alınarak, olayda istem gibi,olay tarihinden 31.12.1999 tarihine kadar reoskont,1.1.2000 tarihinden itibaren avans oranında temerrüt faizine hükmetmek gerekirken yasal faize hükmedilmesi de yanlış olmuş ve kararın açıklanan nedenlerle davacı yararına bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 )nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, ( 2 )ve ( 3 )numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı fazla alınan 4.017.529 lira harcın isteği halinde temyiz eden davalıya iadesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 25.11.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/7112

K. 2002/11937

T. 24.12.2002

• TACİR SIFATI ( Birden Fazla Gerçek Kişinin Bir Ticari İşletmeyi Adi Ortaklık Şeklinde İşletmeleri - Her Birinin Kazandıklarının Kabulü Gereği )

• ADİ ORTAKLIK ( Birden Fazla Gerçek Kişinin Bir Ticari İşletmeyi Bu Şekilde İşletmeleri - Her Birinin Tacir Sıfatını Kazandıklarının Kabulü Gereği )

• TİCARİ İŞLETME ( Birden Fazla Gerçek Kişinin Adi Ortaklık Şeklinde İşletmeleri - Her Birinin Tacir Sıfatını Kazandıklarının Kabulü Gereği )

• GERÇEK KİŞİLERİN TACİR SIFATINI KAZANMALARI ( Bir Ticari İşletmeyi Adi Ortaklık Şeklinde İşletmeleri )

6762/m.14/1

ÖZET : Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa, kendi adına işleten kimse tacir sayıldığından, birden fazla gerçek kişinin, bir ticari işletmeyi, adi ortaklık şeklinde işletmeleri halinde de, her birinin, tacir sıfatını kazandıklarının kabulü gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada ( Tavşanlı Asliye Hukuk Mahkemesi )'nce verilen 8.4.2002 tarih ve 2001/1338-2002/118 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için tetkik hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı temsilcisi, davalının özel Poliklinik Hizmetleri Ticareti firmasının ticari işletme mahiyetinde olduğunu ileri sürerek, Ticaret Silicine tescilini talep ve dava etmiştir.

Davalı, cevap vermemiştir.

Mahkemece, toplanan deliller ve yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucuna göre, davalı ve ortaklarının yürüttüğü işin ticarethane olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, davalı temyiz etmiştir.

Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına ve TTK.nun 14/f-1 maddesi hükmü uyarınca bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimsenin tacir sayılmasına, bu hükme göre birden fazla gerçek kişinin bir ticari işletmeyi adi ortaklık şeklinde işletmeleri halinde, her birinin tacir sıfatını kazandıklarının kabulü gerekmesine, davaya konu olayda yapılan işin boyutu ve organizasyonun niteliği karşısında faaliyetin esnaf ve serbest meslek faaliyetini aşan ticari bir mahiyet kazanmış bulunmasına göre, davalı tarafın tüm temyiz itirazları yerinde değildir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı tarafın bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ( ONANMASINA ), 4.960.000.-lira temyiz ilam harcından peşin harcın mahsubu ile temyiz edenden alınmasına, 24.12.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2003/3020

K. 2003/9494

T. 20.10.2003

• SU ABONELİK SÖZLEŞMESİNİ YAPMAYA İCBAR VE TAZMİNAT TALEBİ ( İSKİ'nin Tacir Sıfatı - Görevli Yargı Yolu )

• İSKİ'NİN TACİR NİTELİĞİ ( Su Abonelik Sözleşmesi Yapmamasından Dolayı Uğranılan Zararın Tazmini ve Sözleşme Yapmaya İcbar Talebi - Görevli Yargı Yolu )

• GÖREVLİ YARGI YOLU ( Su Abonelik Sözleşmesi Yapmayı Reddeden İSKİ Aleyhine Açılan Sözleşme Yapmaya İcbar ve Tazminat Davasında )

• BELEDİYE İŞTİRAKİ NİTELİĞİNDEKİ İSKİ'NİN TACİR SIFATI ( Su Abonelik Sözleşmesi Yapmamasından Dolayı Uğranılan Zararın Tazmini ve Sözleşme Yapmaya İcbar Talebi - Görevli Yargı Yolu )

• HAKSIZ FİİLDEN DOLAYI İSKİ ALEYHİNE AÇILAN TAZMİNAT DAVASI ( Görevli Yargı Yolu )

6762/m.3,l2/2,l8

ÖZET : Dava, davalı işletmenin su abonelik sözleşmesini yapmasının icbarı ve tazminat istemine ilişkindir. TTK.nun 18 nci maddesinde kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek ve ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin dahi tacir sayılacakları belirtilmiş, aynı yasanın 12/ll.maddesinde su, gaz, elektrik dağıtım, telefon, radyo ile haberleşme ve yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin ticarethane sayılacakları hükme bağlanmıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2560 sayılı Kanuna tabi olan İSKİ'nin "gördüğü hizmet kamu hizmeti ise de, faaliyetini özel hukuk kuralları altında yapması itibariyle TTK.nun 18/l nci maddesi anlamında tacir sayılacağını ve tacir olan davalı ile davacı arasındaki haksız fiilden kaynaklanan ( TTK.nun 3 ncü maddesi ) davaya bakma görevinin adli yargının görevine girdiğini çeşitli kararlarında benimsenmiştir. Ayrıca, İSKİ'nin abonelerinden kullanma suyu ve atık sular için talep ettiği bedel konusunda çıkan uyuşmazlıklarda adli yargının görevli olduğu benimsenmişken, aynı kurumun şahıslara karşı haksız eyleminden dolayı idari yargının görevli olduğunu söylemek, 2560 sayılı Yasanın uygulanmasında çelişki yaratacağından benimsenmesi de mümkün değildir. Bu durumda tacir olan İSKİ ile davacının abonelik isteminden kaynaklanan davaya bakma görevinin adli yargıya ait olduğu gözönünde bulundurularak, işin esasına girilmesi, taraf delillerinin toplanarak bir karar verilmesinde bir usulsüzlük bulunmamıştır.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Fatih Asliye 4.Hukuk Mahkemesi'nce verilen 07.11.2002 tarih ve 2000/903 - 2002/825 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Deniz Biltekin tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin kiracısı olduğu işyerinde su aboneliği için yaptığı başvurunun reddedildiğini, davalının su vermemesi nedeniyle dışarıdan kuyu suyu alıp kullandığını, bu şekilde müvekkilinin zarara uğradığını ileri sürerek, davalının müvekkili ile sözleşme akdetmeye icbarına ve şimdilik 500.000.000 TL.nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin abonelik sözleşmesi akdetmesinin idari bir işlem olması nedeniyle idari yargının görevli olduğunu, davacının eski abonenin borcunu ödemediğinden abonelik sözleşmesinin yapılmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından sözleşme yapılmaması muaraza niteliğinde olduğundan muarazanın giderilmesine, sözleşmenin yapılmasına, tazminat isteminin ise ispatlanamadığından reddine karar verilmiştir.

Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.

Dava, davalı işletmenin su abonelik sözleşmesini yapmasının icbarı ve tazminat istemine ilişkindir.

TTK.nun 18 nci maddesinde kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek ve ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin dahi tacir sayılacakları belirtilmiş, aynı yasanın 12/ll.maddesinde su, gaz, elektrik dağıtım, telefon, radyo ile haberleşme ve yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin ticarethane sayılacakları hükme bağlanmıştır.

Davalı İSKİ'nin kuruluşu hakkındaki 2560 sayılı Kanun'da, bu kurumun Genel Kurul, Yönetim Kurulu ve Genel Müdürlük ile yönetileceği, denetçileri vasıtasıyla denetim yapılacağı, yıllık faaliyet ve yatırımlarının bilançolarda belirlenip, genel kurulun onayına sunulacağı ve bütçesinin kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanan bütçe formülüne göre düzenleneceği açıklandığına göre, bu kuruluşun özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olduğunun kabulü gerekir.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 2560 sayılı Kanuna tabi olan İSKİ'nin "gördüğü hizmet kamu hizmeti ise de, faaliyetini özel hukuk kuralları altında yapması itibariyle TTK.nun 18/l nci maddesi anlamında tacir sayılacağını ve tacir olan davalı ile davacı arasındaki haksız fiilden kaynaklanan ( TTK.nun 3 ncü maddesi ) davaya bakma görevinin adli yargının görevine girdiğini YHGK.nun 21.09.1983 gün ve Esas 1980/11 - 2721 Karar, 1983/823 ve YHGK.nun 29.11.1995 gün Esas 1995/11- 647 Karar 1995/1043 sayılı kararlarında benimsenmiştir.

Ayrıca, İSKİ'nin abonelerinden kullanma suyu ve atık sular için talep ettiği bedel konusunda çıkan uyuşmazlıklarda adli yargının görevli olduğu benimsenmişken, ( Yargıtay HGK 16.10.1996 gün Esas 1996/l3-346, Karar 1996/699 ) sayılı kararı aynı kurumun şahıslara karşı haksız eyleminden dolayı idari yargının görevli olduğunu söylemek, 2560 sayılı Yasanın uygulanmasında çelişki yaratacağından benimsenmesi de mümkün değildir. Bu durumda tacir olan İSKİ ile davacının abonelik isteminden kaynaklanan davaya bakma görevinin adli yargıya ait olduğu gözönünde bulundurularak, işin esasına girilmesi, taraf delillerinin toplanarak bir karar verilmesinde bir usulsüzlük bulunmamış ise de, davalı tarafından temyize ekli belgede, aynı konuda İstanbul 5.İdare Mahkemesinin 2001/33-1194 sayılı dosyası ile karar verildiği kararın henüz kesinleşmediği anlaşıldığından ve davacı taleplerinden birininde abonelik sözleşmesinin kurulması olduğundan, mükerer yargı kararına neden olmamak açısından mahkemece, İdari yargı kararının kesinleşmesi beklenerek, işbu davanın konusuz kalıp kalmamasına göre, hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 20.10.2003 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2003/3132

K. 2003/9450

T. 16.10.2003

• HAKSIZ REKABET İDDİASI ( Davalı Kurumun Açtığı Çay Ocağı İhalesini Kazandığı Halde Davalının Aynı Yerde Başka Çay Ocakları İşlettiği Gerekçesiyle - Basiretli Bir Tacir Gibi Hareket Etme Yükümlülüğü )

• BASİRETLİ BİR TACİR GİBİ DAVRANMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ ( İhaleyi Kazandığı Halde Davalının Aynı Yerde Başka Çay Ocakları İşlettiği Gerekçesiyle Haksız Rekabete Dayanan Fesih Talebi )

• İHALEYİ KAZANAN DAVACININ HAKSIZ REKABET İDDİASI ( İhale Şartnamesinde Yanıltıcı Bir Beyan Bulunmaması - Basiretli Bir Tacir Gibi Davranma Yükümlülüğü )

• ÇAY OCAĞI İHALESİ AÇAN KURUMUN AYNI YERDE BAŞKA ÇAY OCAKLARI İŞLETMEKTE OLMASI ( İhaleyi Kazanan Davacının Haksız Rekabet İddiası - Basiretli Bir Tacir Gibi Hareket Etme Yükümlülüğü )

6762/m.20,57

ÖZET : Davacı, davalı tarafından açılan Kozlu Müessesesi çay ocağı işletme ihalesine girip kazandığını, İhale Şartnamesi'nin "İşin Esası" başlıklı maddesi ve teklif mektubunda büro, işçi yurtları ve tertip yazıhanelerindeki personele hizmet verileceğinin açıkça düzenlendiğini, müvekkilinin ihaleyi alıp, işe başladıktan sonra, çay ocağının bulunduğu katta ve diğer katlarda davalı tarafça işletilen başka çay ocakları olduğunu tesbit ettirdiğini, davalının bu eyleminin sözleşmeye aykırılık ve haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek, sözleşmenin haklı nedenle feshi ile ( 5.800.000.000.- ) TL bedelli teminat mektubunun müvekkile iadesini, olmadığı takdirde bedelinin tahsilini talep ve dava etmiştir. Somut olaydaki uyuşmazlık, ihale konusu olan çay ocağının kapsamı ile ilgilidir. İhale Şartnamesi'nin 2 nci maddesi kapsamı açık olarak belirlemiş ise de, davacının imzasını taşıyan 20.09.2000 tarihli "Fiyat Teklif Formu"nda açıkça "Yazıhane Altı Çay Ocağı" yazıldığı gibi, 18.09.2000 tarihli "Yer Gösterme Tutanağı'nda yine sadece bir çay ocağının adı "Yazıhane Altı Çay Ocağı" olarak belirlenerek davacıya gösterildiği tespit edilmiştir. Bu durumda mahkemece, bilirkişi incelemesine başvurulduğuna göre, davaya konu müessesede keşif yapılmak suretiyle davacının diğer çay ocaklarından haberdar olup olmadığı veya olmasının mümkün olup olmadığı belirlenerek, müdebbir bir tacir gibi davranıp davranmadığı tesbit edilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmek gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Zonguldak Asliye 2.Hukuk Mahkemesi'nce verilen 23.10.2002 tarih ve 2001/355 - 2002/511 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi duruşmalı olarak davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, duruşma için belirlenen 14.10.2003 günde davacı avukatı Şakir Şeker ile davalı avukatı Engin Akkaya gelip, temyiz dilekçesinin de süresinde verildiği anlaşıldıktan ve duruşmada hazır bulunan taraflar avukatları dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakılmıştı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi Verda Çiçekli tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin, davalı tarafından açılan Kozlu Müessesesi çay ocağı işletme ihalesine girip kazandığını, İhale Şartnamesi'nin "İşin Esası" başlıklı maddesi ve teklif mektubunda büro, işçi yurtları ve tertip yazıhanelerindeki personele hizmet verileceğinin açıkça düzenlendiğini, müvekkilinin ihaleyi alıp, işe başladıktan sonra, çay ocağının bulunduğu katta ve diğer katlarda davalı tarafça işletilen başka çay ocakları olduğunu tesbit ettirdiğini, davalının bu eyleminin sözleşmeye aykırılık ve haksız rekabet oluşturduğunu ileri sürerek, sözleşmenin haklı nedenle feshi ile ( 5.800.000.000.- ) TL bedelli teminat mektubunun müvekkile iadesini, olmadığı takdirde bedelinin tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilince sadece yazıhane altı çay ocağı işletmesinin ihaleye çıkarıldığını, diğer çay ocaklarının kapatılacağına dair sözleşmede bir hüküm bulunmadığını, yazıhane altı çay ocağının bağımsız bir bölüm olup, sadece kendi bölümünde hizmet verdiğini bu nedenle ortada sözleşmeye aykırılık veya haksız rekabetin söz konusu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, taraflarca sunulan kanıtlar ve yaptırılan bilirkişi incelemesine göre, şartnamenin 2 nci maddesinde yazıhane altı çay ocağının kiraya verileceğinin öngörüldüğü ve davalının icaba davet niteliğindeki mektup ve diğer bildirimlerinde, ilanlarında sadece yazıhane altı çay ocağının kiraya verileceğinin açıkça belirtilmesi karşısında müessesedeki tüm çay ocaklarının ihale edildiği sonucu çıkmayacağı, davacının en yüksek teklifi vermiş olmasına göre, ihaleye katılırken gerekli inceleme ve araştırmayı yapmadığının anlaşıldığı ve tek bir çay ocağını değil de, tüm çay ocaklarını işletecekmiş gibi hareket ettiği anlaşılmakta ise de, davacının bir tacir olup, TTK.nun 20 nci maddesi uyarınca basiretli bir tacir gibi davranmadığı ve hareketlerinin sonuçlarına katlanması gerektiği, ayrıca sözleşmede diğer çay ocaklarının kapatılacağına dair bir hüküm bulunmadığı sözleşmenin feshi koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Dava, çay ocağı ihale sözleşmesine aykırılık nedeniyle sözleşmenin feshi ile teminat mektubunun iadesi istemine ilişkindir.

Davacı taraf ihale şartnamesi ve sözleşmede işin tanımlandığını ve çay ocağı ihalesinin işletmenin tümünü kapsadığını iddia etmekte, davalı taraf ise sözleşmede diğer çay ocaklarının işletilmeyeceğine dair bir hüküm olmadığını savunmaktadır. Davaya konu ihale açıldığı sıradaki ihale şartnamesinin "İşin Esası" başlıklı 2 nci maddesinde" TTK K... Taşkömürü İşletme Müdürlüğü'ndeki büro, işçi yurtları ve tertip yazıhanelerindeki personele..." hizmet verileceği belirtildiği gibi, yine 31.10.2000 tarihli Kira Sözleşmesi'nin "İşin Esası" başlıklı 1 nci maddesinde aynı hükmün yer aldığı anlaşılmaktadır.

Mahkemece, sadece talimat yolu ile alınan bilirkişi raporuna itibar edilerek karar verilmiştir. Oysa, somut olaydaki uyuşmazlık, ihale konusu olan çay ocağının kapsamı ile ilgilidir. İhale Şartnamesi'nin 2 nci maddesi kapsamı açık olarak belirlemiş ise de, davacının imzasını taşıyan 20.09.2000 tarihli "Fiyat Teklif Formu"nda açıkça "Yazıhane Altı Çay Ocağı" yazıldığı gibi, 18.09.2000 tarihli "Yer Gösterme Tutanağı'nda yine sadece bir çay ocağının adı "Yazıhane Altı Çay Ocağı" olarak belirlenerek davacıya gösterildiği tespit edilmiştir.

Bu durumda mahkemece, bilirkişi incelemesine başvurulduğuna göre, davaya konu müessesede keşif yapılmak suretiyle davacının diğer çay ocaklarından haberdar olup olmadığı veya olmasının mümkün olup olmadığı belirlenerek, müdebbir bir tacir gibi davranıp davranmadığı tesbit edilip, oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmek gerekirken, talimatla alınan bilirkişi raporu ile yetinilerek eksik incelemeye dayalı karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, 275.000.000.-TL duruşma vekillik ücretinin Avukatlık Ücret Tarifesi'nin 21 nci maddesi gereğince KDV'si ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 16.10.2003 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2003/3979

K. 2003/10988

T. 17.11.2003

• UYARLAMA DAVASI ( Davacının Davalı İle Aralarında Yapmış Oldukları Kira Aktinin 2001 Ekonomik Krizi Nedeniyle Değişen Ekonomik Koşullara Uyarlanması Amacıyla Davacının Açmış Olduğu Dava )

• ÖNGÖRÜLEMEZLİK UNSURU ( Uyarlama Davalarının Kabul Edilmesi İçin Lüzumlu Olan Öngörülemezlik Unsurunun Türkiye'nin Ekonomik Koşulları Dikkate Alındığında Somut Olayda Bulunmadığının Kabulü )

• DEVELÜASYON ( Türkiye'de 1958 Yılından Bu Yana Develüasyonların İlan Edilegeldiğinin ve Türk Parasının Değerinin Yabancı Paralar Karşısında Değerinin Düşürüldüğünn Dikkate Alınması )

• BASİRETLİ TACİR ( Dava Konusu A.Ş'nin TTK Hükümleri Gereğince Tacir Olduğu ve Dolayısıyla Basiretli Bir Tacir Gibi Hareket Etme Yükümlülüğünün Bulunduğunun Kabul Edilmesinin Gerekmesi )

6762/m.18/1,20/II

ÖZET : Türkiye'de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemeyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının güvenilir olmadığı artık bilinebilen bir gerçektir. Nitekim, kira sözleşmesinin yapıldığı tarihten sonra Kasım 2000 ve Şubat 2001 tarihli ekonomik krizlerin bir anda oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği görülmektedir. Davacı tacirin ekonomik kriz işaretlerinin ortaya çıktığı bir dönemde yabancı para üzerinden kira sözleşmesi yapması nedeniyle basiretli bir tacir gibi davranmadığı sonucuna varılmalıdır. TTK.nun 18/1. maddesinde A.Ş.lerin tacir oldukları açıklanmıştır. Aynı Yasa'nın 20/II. maddesine göre de her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Gerekli tedbirleri almadan sözleşme yapan ve borç altına giren tacirin alabileceği tedbirle önleyebileceği bir imkansızlığa dayanması kabul edilebilecek bir durum değildir. Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte, sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Dolayısıyla ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum tacir olan taraflarca tahmin olunabilecek bir keyfiyettir. Somut olayda uyarlamanın koşullarından olan öngörülmezlik unsuru oluşmamıştır.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Bursa Asliye 1. Hukuk Mahkemesi'nce verilen 07.11.2002 tarih ve 2002/253-1032 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Dilek Çakıroğlu tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında 01.02.1999 başlangıç tarihli ve 7 yıl süreli kira sözleşmesi mevcut olduğunu, sözleşmede aylık kira bedelinin 4170 USD karşılığı TL. olarak belirlendiğini, önceden öngörülmeyen Şubat 2001 ekonomik krizi sonucu değişen ekonomik koşullar nedeniyle sözleşmedeki çıkar dengesinin müvekkili aleyhine bozulduğunu ileri sürerek aylık kiranın kriz öncesi döviz kuru üzerinden 2.074 USD karşılığı TL. olarak uyarlanmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, basiretli bir tacirin dövizde olabilecek artış ve düşüşleri öngörmesi gerektiğini, uyarlama koşullarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, önceki yıllarda düşme eğiliminde olan döviz fiyatlarındaki bu artışın önceden öngörülemeyecek olağan dışı bir artış olduğu, çıkar dengesinin katlanılamayacak şekilde davacı kiracı aleyhine bozulduğu ve uyarlama şartlarının oluştuğu sözleşmede aylık kira bedelinin USD üzerinden belirlendiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, mecurun aylık kira bedelinin 8.3.2002 dava tarihinden geçerli olmak üzere aylık net 3.200 USD-brüt 3904 USD olarak uyarlanmasına karar verilmiştir.

Kararı davalılar vekili temyiz etmiştir.

Dava, yabancı para olarak kararlaştırılan kira parasının günün ekonomik koşulları altında çekilmez hal alması olgusuna dayalı uyarlama isteğine ilişkindir.

Hukukumuzda aslolan sözleşmeye bağlılık ( ahde vefa-Pacta Sund Servanda ) ve Sözleşme Serbestisi ilkeleridir. Ancak, MK.nun 2. maddesinden de esinlenmek suretiyle hem Clausula Rebus Sic Stantibus ( Beklenmeyen hal şartı nedeniyle sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ) ilkesi, hem de İşlem Temelinin Çökmesi kuramını uygulamak suretiyle uyarlanma davalarının görülebilir olduğunu benimsemiştir. Sözleşmeye müdahale için, sözleşme kurulduktan sonra ifası sırasında ortaya çıkan olaylar olağanüstü ve objektif nitelikte olmalı, değişen hal ve şartlar nedeniyle tarafların yüklendikleri edimler arasındaki denge aşırı ölçüde ve açık biçimde bozulmuş olmalı, uyarlama isteyen taraf fevkalade hal ve şartların ortaya çıkmasına kendi kusuru ile sebebiyet vermemeli, sözleşme tamamen ifa edilmemiş olmalıdır. Uyarlama kurallarının uygulanması için öngörülmez bir dış olayın meydana gelmesi gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 7.5.2003 gün 2003/13-332 esas ve 2003/340 karar sayılı ilamında da belirtildiği gibi, Türkiye'de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemeyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının güvenilir olmadığı artık bilinebilen bir gerçektir. Nitekim, kira sözleşmesinin yapıldığı tarihten sonra Kasım 2000 ve Şubat 2001 tarihli ekonomik krizlerin bir anda oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği görülmektedir. Davacı tacirin ekonomik kriz işaretlerinin ortaya çıktığı bir dönemde yabancı para üzerinden kira sözleşmesi yapması nedeniyle basiretli bir tacir gibi davranmadığı sonucuna varılmalıdır.

TTK.nun 18/1. maddesinde A.Ş.lerin tacir oldukları açıklanmıştır. Aynı Yasa'nın 20/II. maddesine göre de her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil, aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Gerekli tedbirleri almadan sözleşme yapan ve borç altına giren tacirin alabileceği tedbirle önleyebileceği bir imkansızlığa dayanması kabul edilebilecek bir durum değildir. Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte, sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Dolayısıyla ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum tacir olan taraflarca tahmin olunabilecek bir keyfiyettir. Somut olayda uyarlamanın koşullarından olan öngörülmezlik unsuru oluşmamıştır.

Yukarıda yazılı gerekçelerle mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken, davanın kabulüne karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 17.11.2003 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2003/6943

K. 2004/1822

T. 26.2.2004

• ÖZEL HUKUK HÜKÜMLERİNE TABİ İKDİSADİ DEVLET TEŞEKKÜLÜ ( Elektrik Abonelik Tesisi İşlemini Red Etmesi - Tacirler Arası Muarazanın Giderilmesinin Adli Yargıda Görülmesi Gerekeceği )

• ABONELİK TESİS İŞLEMİNİN REDDİ ( Özel Hukuk Hükümlerine Tabi İkdisadi Devlet Teşekkülü - Tacirler Arası Muarazanın Giderilmesinin Adli Yargıda Görülmesi Gerekeceği )

• GÖREVLİ YARGI YERİ ( Özel Hukuk Hükümlerine Tabi İkdisadi Devlet Teşekkülünün Abonelik Tesisi İşlemini Red Etmesi - Tacirler Arası Muarazanın Giderilmesinin Adli Yargıda Görülmesi Gerekeceği )

• ELEKTRİK BORCU SEBEBİYLE YENİ ABONELİK TESİS EDİLMEMESİ ( Özel Hukuk Hükümlerine Tabi İkdisadi Devlet Teşekkülü - Tacirler Arası Muarazanın Giderilmesinin Adli Yargıda Görülmesi Gerekeceği )

1086/m. 1,8

6762/m. 18

ÖZET : Davalı elektrik enerjisi veren kurum, ana statüsü uyarınca özel hukuk hükümlerine tabi İkdisadi Devlet Teşekkülüdür. Abonelik tesisi işleminin reddi şeklindeki fiili ile muaraza yaratmakta olup, tacirler arası muarazanın giderilmesinin adli yargıda görülmesi gerekeceği nazara alınarak sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Torbalı Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen 21.06.2001 tarih ve 2000/689 - 2001/585 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin davalının abonesi olan dava dışı N. Tavukçuluk A.Ş.nin kiracı bulunduğu taşınmazı satın aldığını, elektrik borcunun belirlenmesi için tespit yaptırdıklarını, davalıya abonelik sözleşmesi için başvurmalarına rağmen 6.000.000.000.-TL alacaklarının ödenmesi gerektiğinin söylendiğini, elektrik dağıtımı konusunda tekele sahip davalının hakkını kötüye kullandığını, abonelik tesis etmediğini iddia ederek, 31.08.2000 tarihli 6.186.750.000.-TL bedelli faturadan borçlu olmadıklarının tespitine, müvekkili adına abonelik tesisine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının iddiasına konu taşınmazda N. Tavukçuluk A.Ş. adına abonelik bulunduğunu, 6.186.700.000.-TL borcu nedeniyle elektriğin kesildiğini, bu abonelik ortadan kaldırılmadan yeni abonelik tesis edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlara göre, fatura edilen elektrik borcunun N. Tavukçuluk A.Ş. adına olduğu, davacıdan ödenmesi için bir talep olmadığı, menfi tespit davası açmada hukuki yararının bulunmadığı, abonelik tesis isteminin davalının kamu iktisadi devlet teşekkülü olması nedeniyle idari yargıda görülmesi gerekçesiyle menfi tespit davasının reddine, abonelik tesisine ilişkin dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1-Dava, menfi tespit ve abonelik tesisi istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalının, önceki abonenin elektrik borcu nedeniyle satın aldığı işyerine elektrik enerjisi vermediğini, abonelik sözleşmesi yapmadığını iddia ederek, önceki abonenin kullandığı enerji bedelinden dolayı borçlu olmadığının tespitine, müvekkiliyle yeniden abonelik sözleşmesi tesisine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, abonelik tesisiyle ilgili davada idari yargının görevli olduğu, borçlu olmadığının tespiti talebi bakımından hukuki yararının bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Ancak, hukuk yargılamasında olayları açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme yapmak hakime aittir. Davalı yan, elektrik enerjisi satımı konusunda kamu hizmeti anlamında edimle yükümlü, hukuki anlamda koşulları oluştuğunda iltihaki sözleşmeler yapmak zorunda kalan, 26.01.1994 tarih 21830 sayıl Resmi Gazete'de yayınlanan ana statüsünün 3/1'nci maddesinde açıklandığı üzere, özel hukuk hükümlerine tabi İktisadi Devlet Teşekkülüdür. O halde, davacının talebinin, abonelik tesis edilmemesi yönünde davalı tarafın muaraza yaratması olarak değerlendirilmesi ve tacirler arası muarazanın giderilmesinin adli yargıda görülmesi gerekeceği nazara alınarak sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

2-Davalı vekilinin temyizine gelince;

Davanın reddine karar verilmiş olmasına rağmen, yazılı şekilde davacıya ait iş yerine elektrik verilmesi yönünde tedbir kararının devamına karar verilmesi de doğru görülmemiş, hükmün bozulması gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına, 2 numaralı bentte açıklanan nedenle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulüyle davalı yarına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 26.02.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/1712

K. 2004/11165

T. 11.11.2004

• ÇEK KEŞİDE ETME YASAKLISI OLAN ŞİRKETE ÇEK KARNESİ VEREN BANKANIN SORUMLULUĞU ( Çeklerin Karşılıksız Çıkması Nedeniyle Uğranılan Zarardan Dolayı Bankadan Tazminat Talebi - Basiretli Bir Tacir Gibi Özen Göstermeyen Davacının Müterafik Kusuru )

• TACİRİN OZEN YÜKÜMLÜLÜGÜNE UYMADAN ALDIĞI ÇEKLERİN KARŞILIKSIZ ÇIKMASI ( Çek Keşide Etme Yasaklısı Olan Keşideciye Çek Karnesi Veren Bankadan Tazminat Talep Eden Hamilin Müterafik Kusuru )

• MÜTERAFİK KUSUR ( Karşılıksız Çıkan Çekten Dolayı Çek Keşide Etmekten Yasaklı Olan Keşideciye Çek Karnesi Veren Bankadan Tazminat Talep Eden Tacir Niteliğindeki Hamilin Ticari İlişkiye Girerken Özenli Davranmaması Nedeniyle )

• KARŞILIKSIZ ÇEKTEN DOLAYI BANKADAN TAZMİNAT TALEBİ ( Bankanın Çek Keşide Etmekten Yasaklı Olan Keşideciye Çek Karnesi Vermiş Olması Nedeniyle - Basiretli Bir Tacir Gibi Davranıp Gerekli Özeni Göstermeyen Davacının da Müterafik Kusurunun Bulunması )

• BASİRETLİ BİR TACİR GİBİ DAVRANIP GEREKLİ ÖZENİ GÖSTERMEYEN DAVACININ MÜTERAFİK KUSURU ( Çek Keşide Etmekten Yasaklanmış Olan Şirkete Çek Karnesi Veren Bankadan Karşılıksız Çek Nedeniyle Tazminat Talebi )

6762/m.20

3167-1/m.2,9

ÖZET : Davalı bankanın 3167 sayılı Kanun'un 9 ncu maddesi uyarınca, 17.11.1999-15.09.2001 tarihleri arasında yasaklı olan dava dışı şirkete çek karnesi vermek suretiyle bu yasa hükmüne aykırı davrandığı sabit olup, bu husus mahkemenin de kabulündedir. Uyuşmazlık, dava dışı şirketten davaya konu iki adet çeki alan davacı şirketin dava konusu olayda müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Çoğunluk görüşünü içeren bilirkişi raporunda tacir olan her iki tarafın basiretli davranmadıkları, bu nedenle her iki tarafın % 50 kusurlu oldukları sonucuna varılmış, mahkemece, davalı bankanın yukarıda anılan yasanın 2 nci maddesine açıkça aykırı davrandığı, hiç kimsenin almış olduğu çekten dolayı keşidecinin yasaklı olup olmadığını araştırma yükümlülüğünün bulunmadığı gerekçesiyle, tüm sorumluluğun davalı bankada olduğu sonucuna varılmıştır. Oysa, davacı tacir olup, ticari ilişkide bulunduğu kişilerin ekonomik durumu ve ödeme kabiliyetini araştırıp sonucuna göre ilişki kurmak, bu suretle özenli davranmak durumundadır. Bu nedenle, davacının olayda müterafık kusurunun bulunduğunun kabulü gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul Asliye 4.Ticaret Mahkemesi'nce verilen 24.12.2003 tarih ve 2002/525 - 2003/1992 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı banka vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Muktedir Lale tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin sattığı mal karşılığı aldığı çekleri keşide eden dava dışı H. Tekstil İthalat ve İhracat Ltd. Şti.ne, çek keşide etme yasaklısı olduğunu bildiği halde, davalı Bankanın çek karnesi verdiğini, çeklerin karşılıksız çıktığını, dava dışı şirket hakkında İİK. nun 143 ncü maddesi gereğince borç ödemeden aciz vesikası alındığını, davalının iki ayrı çekten dolayı müvekkilin zarara uğramasına neden olduğunu ileri sürerek, 1O.328.760.000.-liranın temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili, müvekkilinin davacı şirket borçlusu olan, dava dışı H. Tekstil İthalat ve İhracat Ltd.ye çek keşide etme yasaklısı olduğu halde çek karnesi verdiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, bankacılık ilke ve teamüllerine göre çek karnesi verdiğini, davacı şirketin, borçlusu şirketten ileri tarihli çekleri aldığını, davacı şirketin basiretli bir tacir gibi davranmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ye benimsenen azınlık bilirkişi raporu doğrultusunda, dava dışı H. Tekstil İthalat ve İhracat Ltd.nin 17.11.1999-15.09.2001 tarihleri arasında bankalarda çek hesabı açmaktan ve çek keşide etmekten yasaklandığı, bu şirketçe davacı şirkete verilen çeklerin 09.06.2000 ve 16.06.2000 tarihli olduğu, davalı bankaca dava dışı şirkete çek karnesini 18.04.2000 tarihinden sonra teslim edildiğinin banka kayıtlarından anlaşıldığı, davalı bankanın yasaklanan şirkete çek vermekle 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki Yasa'nın 2 nci maddesine açıkça aykırı davrandığı, hiç kimsenin aldığı çekten dolayı keşidecinin yasaklı olup olmadığını araştırma yükümlülüğünün bulunmadığı, yükümlülüğün tamamen davalı bankaya ait olduğu, BK. nun 44 ncü maddesinde belirtilen müterafik kusurun varlığının söz konusu olmadığı, eylemin haksız fiil niteliğinde olduğu gerekçeleriyle, davanın kısmen kabulü ile 9.282.469.352.liranın davalıdan tahsiline, asıl alacak miktarı olan 4.215.385.786.-liraya değişen oranda avans faizi uygulanmasına karar verilmiştir.

Kararı, davalı banka vekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı banka vekilinin aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Dava, bankalarda çek hesabı açmaktan ve çek keşide etmekten yasaklı dönemde dava dışı şirkete çek karnesi veren davalı bankanın bu eyleminden dolayı uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Davalı bankanın 3167 sayılı Kanun'un 9 ncu maddesi uyarınca, 17.11.1999-15.09.2001 tarihleri arasında yasaklı olan dava dışı şirkete çek karnesi vermek suretiyle bu yasa hükmüne aykırı davrandığı sabit olup, bu husus mahkemenin de kabulündedir.

Uyuşmazlık, dava dışı şirketten davaya konu iki adet çeki alan davacı şirketin dava konusu olayda müterafik kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Çoğunluk görüşünü içeren bilirkişi raporunda tacir olan her iki tarafın basiretli davranmadıkları, bu nedenle her iki tarafın % 50 kusurlu oldukları sonucuna varılmış, mahkemece, davalı bankanın yukarıda anılan yasanın 2 nci maddesine açıkça aykırı davrandığı, hiç kimsenin almış olduğu çekten dolayı keşidecinin yasaklı olup olmadığını araştırma yükümlülüğünün bulunmadığı gerekçesiyle, tüm sorumluluğun davalı bankada olduğu sonucuna varılmıştır.

Oysa, davacı tacir olup, ticari ilişkide bulunduğu kişilerin ekonomik durumu ve ödeme kabiliyetini araştırıp sonucuna göre ilişki kurmak, bu suretle özenli davranmak durumundadır. Bu nedenle, davacının olayda müterafık kusurunun bulunduğunun kabulü gerekir.

Bu durumda, mahkemece, dava dışı şirketin davalı banka ile olan ilişkileri göz önünde tutularak, davalı bankanın olayda asli kusurlu olduğunun kabulü ile, anılan Kanun 'un 1 nci ve 2 nci maddeleri hükümleri ve yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde değerlendirilmek ve sonucuna göre karar verilmek gerekirken, yerinde olmayan yazılı gerekçelerle hüküm tesisi doğru olmamış, kararın davalı banka yararına bozulması gerekmiştir.

Öte yandan, yasal faiz talep edildiği halde, HUMK.nun 74 ncü maddesine aykırı istemi aşar tarzda avans faizine hükmedilmesi de kabul şekli bakımından doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarda ( 1 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı banka vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı banka yararına BOZULMASINA, 11.11.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/3420

K. 2004/12593

T. 20.12.2004

• KASKO SİGORTASI ( İSKİ Kurumuna Ait Bulunan Logar Kapağının Yukarı Kalkık Olması Nedeniyle Meydana Gelen Trafik Kazası )

• RÜCUEN TAZMİNAT DAVASI ( Sigorta Şirketinin Zararı Tazmin Etmesi Nedeniyle Trafik Kazasının Meydana Gelmesinde Kusuru Bulunan İSKİ Kurumuna Dava Açması )

• İDARİ EYLEM VE HİZMET KUSURU ( İSKİ Kurumuna Ait Kapağın Trafik Kazasına Neden Olmasının Hizmet Kusuru Teşkil Etmemesi )

• GÖREVLİ MAHKEME ( İSKİ Kurumunun Özel Hukuk Kurallarına Göre Yürüttüğü Faaliyetlerden Kaynaklanan Uyuşmazlıkların Adli Yargının Görev Alanına Girmesi )

• ÖZEL HUKUK HÜKÜMLERİNE GÖRE İDARE EDİLEN KAMU KURULUŞU ( İSKİ Kurumu da Dahil Özel Hukuk Hükümlerine Göre Faaliyette Bulunan Kamu Kuruluşlarının Tacir Sayılması Gereği )

• İSKİ'NİN ÖZEL HUKUK HÜKÜMLERİNE GÖRE İDARE EDİLEN KAMU KURULUŞU NİTELİĞİ ( Tacir Sayılması Gereği )

6762/m.3, 12/11, 18, 1301

2560/m.6, 9, 10

ÖZET : İSKİ' nin gördüğü hizmet kamu hizmeti ise de, faaliyetini özel hukuk kuralları altında yapması itibariyle TTK.nun 18/1. maddesi anlamında tacir sayılır. Tacir olan davalı ile davacı arasındaki haksız fiilden kaynaklanan davaya bakmak görevli yargı kolu adli yargıdır.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Fatih Asliye 4.Hukuk Mahkemesi'nce verilen 20.12.2003 tarih ve 2003/640-2003/979 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Dilek Çakıroğlu tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacının, TTK.nun 1301 nci maddesi hükmüne dayalı olarak davalı taraf aleyhine açtığı rücu davası sonucunda mahkemece, davacıya sigortalı aracın İSKİ'ye ait logar kapağına çarparak hasarlanmasının hizmet kusuru, davalı eyleminin idari eylem ve kusur niteliğinde olduğu, bu nedenle davaya idari yargıda bakılması gerektiği gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine dair verilen karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı işletmeye ait logar kapağının yukarı kalkık olması nedeniyle davacıya kasko sigortası ile sigortalı aracın çarpması sonucu zarar gördüğü maddi olgusuna dayalı tazminat istemine ilişkindir.

TTK.nun 18 nci maddesinde kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek ve ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül ve müesseselerin dahi tacir sayılacakları belirtilmiş, aynı yasanın 12/ll nci maddesinde su, gaz, elektrik dağıtım, telefon, radyo ile haberleşme ve yayın yapma gibi işlerle uğraşan müesseselerin ticarethane sayılacakları hükme bağlanmıştır.

Davalı İSKİ'nin kuruluşu hakkındaki 2560 sayılı Kanun'da, bu kurumun Genel Kurul, Yönetim Kurulu ve Genel Müdürlük ile yönetileceği, denetçileri vasıtasıyla denetim yapılacağı, yıllık faaliyet ve yatırımlarının bilançolarda belirlenip, genel kurulun onayına sunulacağı ve bütçesinin kamu iktisadi teşebbüslerinde uygulanan bütçe formülüne göre düzenleneceği açıklandığına göre, bu kuruluşun özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olduğunun kabulü gerekir.

Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 2560 sayılı Kanuna tabi olan İSKİ'nin "gördüğü hizmet kamu hizmeti ise de, faaliyetini özel hukuk kuralları altında yapması itibariyle TTK.nun 18/1 nci maddesi anlamında tacir sayılacağını ve tacir olan davalı ile davacı arasındaki haksız fiilden kaynaklanan ( TTK.nun 3 ncü maddesi ) davaya bakma görevinin adli yargının görevine girdiğini YHGK.nun 21.09.1983 gün ve Esas 1980/ll - 2721 Karar, 1983/823 ve YHGK.nun 29.11.1995 gün Esas 1995/ll - 647 Karar 1995/1043 sayılı kararlarında benimsenmiştir.

Ayrıca, İSKİ'nin abonelerinden kullanma suyu ve atık sular için talep ettiği bedel konusunda çıkan uyuşmazlıklarda adli yargının görevli olduğu benimsenmişken, ( Yargıtay HGK 16.10.1996 gün Esas 1996/13-346, Karar 1996/699 ) sayılı kararı aynı kurumun şahıslara karşı haksız eyleminden dolayı idari yargının görevli olduğunu söylemek, 2560 sayılı Yasanın uygulanmasında çelişki yaratacağından benimsenmesi de mümkün değildir.

Bu durumda tacir olan İSKİ ile davacının sigortalısı arasında haksız fiilden kaynaklanan davaya bakma görevinin adli yargıya ait olduğu gözönünde bulundurularak, işin esasına girilmesi, taraf delillerinin toplanarak hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 20.12.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/390

K. 2004/9566

T. 11.10.2004

• BANKANIN İMHA İŞLEMİ SIRASINDA KAYBOLAN ÇEKLER ( Bankanın Kusuru Olsa Da Davacının Basiretli Bir Tacir Gibi Davranıp Ticari İlişkiye Girdiği Kişileri Seçmekte Dikkatli Olması - Davacının Olayda Müterafik Kusurunun Bulunduğunun Kabulü )

• CİRO YOLUYLA DEVİR ( Bankanın İmha İşlemi Sırasında Kaybettiği Çeklerin Davacı Eline Geçmesi - Davacının Basiretli Bir Tacir Gibi Davranıp Ticari İlişkiye Girdiği Kişileri Seçmekte Dikkatli Olması - Davacının Olayda Müterafik Kusurunun Bulunduğunun Kabulü )

• BASİRETLİ TACİR ( Bankanın İmha İşlemi Sırasında Kaybettiği Çeklerin Davacı Eline Geçmesi - Davacının Basiretli Bir Tacir Gibi Davranıp Ticari İlişkiye Girdiği Kişileri Seçmekte Dikkatli Olması - Davacının Olayda Müterafik Kusurunun Bulunduğunun Kabulü )

• MÜTERAFİK KUSUR ( Bankanın İmha İşlemi Sırasında Kaybettiği Çeklerin Davacı Eline Geçmesi - Davacının Basiretli Bir Tacir Gibi Davranıp Ticari İlişkiye Girdiği Kişileri Seçmekte Dikkatli Olması - Davacının Olayda Müterafik Kusurunun Bulunduğunun Kabulü )

6762/m.20

818/m.44/2

ÖZET : Davalı bankanın imha edilmek üzere kendisine verilen çeki kaybetmesinde ve dolayısıyla davacının zarara uğramasında kusuru bulunmakta ise de, davacının da basiretli bir tacir gibi davranarak ticari ilişkiye girdiği kişileri seçmekte dikkatli davranması ticari hayatın olağan akışı içerisinde yapması gereken davranışlarından biridir. O halde bu konuda ihmali bulunan davacının olayda müterafik kusurunun bulunduğunun kabulü ile buna uygun karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Orhangazi Asliye Hukuk Mahkemesi'nce verilen 5.11.2003 tarih ve 2001/468-2003/467 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Gürkan Gençkaya tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalı bankanın imha işlemi sırasında kaybettiği çeklerin ticari alışveriş sırasında müvekkiline verildiğini, tahsil için bankaya gidildiğinde imzanın benzemediği şerhi düşüldüğünü, yapılan icra takibinin itirazsız kesinleştiğini ancak keşidecinin açtığı menfi tespit davası neticesinde imzanın keşideci olarak görünen kişiye ait olmadığının belirlenmesi üzerine müvekkilinin mahkum edildiğini, davalının basiretsiz ve özensiz davranışı nedeniyle zarara uğrandığını ileri sürerek, 1.240.000.000.TL.nın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının çekleri aldığında gerekli araştırmayı yapması halinde sahteciliği anlayacağını, ayrıca çekleri veren kişiye karşı tüm hukuk yollarını tüketmesi gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosyadaki belgelere göre, davalı bankanın sorumluluğunun gerçekleşmesi için davacının zararının bulunması gerektiği, bunun içinde davacının öncelikle asıl borçluyu takip etmesi ve tüm yasal girişimlere rağmen çek bedellerini tahsil edememiş olması gerektiği, davacının icra takibini sonuçlandırmamış olduğu, bu durumda bankaya karşı dava açılamayacağı, ancak, davacıya karşı açılan davada yargılama giderlerine davalı bankanın kusurlu davranışı nedeniyle davacının katlanmak zorunda kaldığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile 111.790.000.TL.nın davalılar tahsiline karar verilmiştir.

Karar, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davalı vekilinin temyiz itirazlarına gelince,

Dava, imha edilmek üzere davalı bankaya verilen ancak imha edilemeden kaybedilip, ciro yolu ile davacıya intikal eden çekten dolayı uğranılan zararın tahsili istemine ilişkindir.

Mahkemece isabetli olarak benimsendiği üzere, davalı bankanın imha edilmek üzere kendisine verilen çeki kaybetmesinde ve dolayısıyla davacının zarara uğramasında kusuru bulunmakta ise de, davacının da basiretli bir tacir gibi davranarak ticari ilişkiye girdiği kişileri seçmekte dikkatli davranması ticari hayatın olağan akışı içerisinde yapması gereken davranışlarından biridir. O halde bu konuda ihmali bulunan davacının olayda müterafik kusurunun bulunduğunun kabulü ile buna uygun karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, 2 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 11.10.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/3949

K. 2005/128

T. 24.1.2005

• İTİRAZIN İPTALİ DAVASI ( Davacının Sattığını İddia Ettiği Uçak Biletinin Bedeline İlişkin Faturaya Dayalı Alacağının Tahsili için Başlattığı Takibe Vaki İtiraz Nedeniyle )

• YAZILI DELİL BAŞLANGICI ( Biletin Aleyhine İbraz Edilmiş Belge Olmadığı Gibi Davalının Ticari Defterlerinde de Kayıtlı Bulunmadığından Biletin Yazılı Delil Başlangıcı Olarak Kabul Edilememesi )

• FATURAYA DAYALI ALACAK ( Hukuki İşlem Niteliğindeki Faturaya Dayalı Alacağın Yazılı Delillerle Kanıtlanmasının Gerekmesi )

• İSPAT ( Hukuki İşlem Niteliğindeki Faturaya Dayalı Alacağın Yazılı Delillerle Kanıtlanmasının Gerekmesi-Bu Konuda Tanık Dinlenememesi )

• TİCARİ DEFTERLERİN İSPAT GÜCÜ ( Bilirkişi Raporu ile Usulsüz Tutulduğu Tespit Olunan Davacıya Ait Ticari Defterlerin Davacı Lehine Delil Oluşturmasının Mümkün Olmaması )

• FATURAYA İTİRAZ ( Sözleşme İlişkisi Taraflar Arasında Çekişmeli Olduğundan Faturanın İtiraza Uğrayıp Uğramadığı Üzerinde Durulmasının Gerekmesi )

• YEMİN ( Yazılı Delillerle Alacağını Kanıtlayamayan Davacıya Dayanmış Olduğu Yemin Teklif Etme Hakkının Hatırlatılmasının Gerekmesi )

2004/m.67

6762/m.23,85

1086/m.288,292

ÖZET : Biletin aleyhine ibraz edilmiş olan davalı tarafından verilmiş bir belge olmadığı gibi davalının ticari defterlerinde de kayıtlı bulunmadığı, ayrıca faturanın süresinde davacıya iade edildiği dosya kapsamı ile sabit olup, biletin bu durumda yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilemeyeceği kuşkusuzdur. Bu durumda hukuki işlem niteliğindeki faturaya davalı alacağının yazılı delillerle kanıtlaması gerekmektedir.

Bilirkişi raporuna ve mahkemenin kabulüne göre, davacı defterleri usulsüz, davalı defterleri usulüne uygun tutulmuştur. Davalı defterlerinde, dava konusu fatura kayıtlı olmayıp, davacı lehine bir alacak kaydı bulunmamaktadır. Buna karşılık, davacının faturası defterlerinde kayıtlı ise de, bu kaydın davacı lehine delil oluşturması mümkün değildir. Yazılı deliller ile alacağını kanıtlayamayan davacıya, dava dilekçesinde "her türlü delil"ibaresiyle dayandığı yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Bursa Asliye 2. Ticaret Mahkemesi'nce verilen 01.12.2003 tarih ve 2001-602/2003-652 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Salih Çelik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davacı şirkete Amerika'dan gelecek üç konuk için müvekkili acentadan davalının satın aldığı üç biletin bedelini müvekkiline davalının ödediğini, biletlerden birinin bir yolcunun gelemeyeceği için iptali gerektiğinin müvekkiline iletilmesi üzerine hava yolu şirketinin, mazeretin belgelenmesi halinde ve daha sonra bilet bedelinin iade edilebileceğini bildirdiğini, gelemeyecek olan yolcu yerine davalının başka bir yolcu adını bildirmesi üzerine, 763.000.000.-TL bedelli yeni bilet ücretinin müvekkilince havayolu şirketine ödendiğini, davalının bu yeni ücret bedelini müvekkiline ödememesi üzerine başlattığı takibin itiraz üzerine durdurduğu ileri sürerek, itirazının iptalini ve %40 icra inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin yeni bilet talebinin olmadığını, davacının takibe konu faturasının süresinde iade edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına ve toplanan kanıtlara göre, davalının iptal ettirdiği bilet yerine düzenlenen yeni biletin yazılı delil başlangıç niteliği taşıdığı, tanık beyanları ile iddianın kanıtlandığı esasen başka bir yolcunun seyahatinin maddi bir vaka olduğu ve tanık ile kanıtlanabileceği, davacının yeni bilet bedeli olan 763.000.000.-TL alacaklı olduğu, davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğunun kanıtlanamadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.

1- Dava, davacının sattığını iddia ettiği uçak biletinin bedeline ilişkin faturaya dayalı alacağının tahsili için başlattığı takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı taraf, özellikle bilete, kendi ticari defterlerine, faturanın iadesine ilişkin ihtarnameye dayanmış ve dava konusu bilete ilişkin talebinin olmadığını, faturanın süresinde iade edildiğini savunmuştur.

Bilet satımı, dolayısıyla bu bilete bağlı satış sözleşmesi taraflar arasında çekişmelidir.

Mahkemece, biletin yazılı delil başlangıcı olduğu kabul edilmiş ve buna bağlı olarak dinlenen davacı tanıklarının beyanlarına itibar edilerek, alacağın kanıtlandığı sonucuna varılmıştır. Oysa, biletin, aleyhine ibraz edilmiş olan davalı tarafından verilmiş bir belge olmadığı gibi davalının ticari defterlerinde de kayıtlı bulunmadığı, ayrıca faturanın süresinde davacıya iade edildiği dosya kapsamı ile sabit olup, biletin bu durumda yazılı delil başlangıcı olarak kabul edilemeyeceği, HUMK.nun 292/2' nci madde hükmü karşısında, kuşkusuzdur. Bu durumda hukuki işlem niteliğindeki faturaya davalı alacağının, aynı Kanun'un 288'nci madde hükmü uyarınca yazılı delillerle kanıtlaması gerekmektedir. Kaldı ki, davalı taraf, tanık dinlenmesine muvafakat etmediğini de mahkemeye bildirmiştir.

Bilirkişi raporuna ve mahkemenin kabulüne göre, davacı defterleri usulsüz, davalı defterleri usulüne uygun tutulmuştur. Davalı defterlerinde, dava konusu fatura kayıtlı olmayıp, davacı lehine bir alacak kaydı bulunmamaktadır. Buna karşılık, davacının faturası defterlerinde kayıtlı ise de, bu kaydın davacı lehine delil oluşturması, TTK.nun 85 nci madde hükümleri karşısında mümkün değildir.

Bu durumda, davacı tarafın, iddia ettiği alacağını, dayandığı yazılı deliller ile kanıtlayamadığının kabulü gerekmektedir. Sözleşme ilişkisi de taraflar arasında çekişmeli olduğundan, TTK.nun 23 ncü madde hükmü uyarınca faturanın itiraza uğrayıp uğramadığı üzerinde durmaya da gerek kalmamaktadır. Kaldı ki, davalı süresi içerisinde faturayı davacıya iade etmiş olup, davacı, tekrar aynı faturayı daha sonra davacıya göndermiş ise de, davacı daha önce faturayı benimsemediğini ortaya koymuş olduğundan, davalının tekrar iade etmesine gerek bulunmamaktadır.

O halde, mahkemece, yazılı deliller ile alacağını kanıtlayamayan davacıya, dava dilekçesinde "her türlü delil"ibaresiyle dayandığı yemin teklif etme hakkı hatırlatılarak, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün davalı yararına bozulması gerekmiştir.

2- İcra inkar tazminat isteminin, dava açılırken akıbeti bilinmediğinden harçlandırılması gereken kalemlerden biri olmadığı, zira dava konusunda davanın kabulü halinde alacağın nakit olması ve istem halinde hükmedilmesi gerektiği, dava dilekçesinde gösterilen harca esas değere göre bu kalem istemin esasen davacı tarafça harcının yatırılmadığının dikkate alınması, davalı lehine verilen vekalet ücretinin hesaplanmasıyla icra inkar tazminat isteminin reddine ilişkin miktarın gözönüne alınmaması gerekirken, aksine hüküm tesisi de doğru olmamış kabul şekli bakımından hükmün davacı yararına bozulması gerekmiştir.

3- Bozma neden ve şekillerine göre, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, bu yönlerden taraflar yararına BOZULMASINA, ( 3 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz edenlere iadesine, 24.01.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/408

K. 2004/9568

T. 11.10.2004

• SAHTE VAKALETNAME İLE BANKADAN PARA ÇEKİLMESİ ( Vekaletnamedeki İmza ile Hesap Cüzdanındaki İmzalar Arasında Çıplak Gözle Dahi Tesbit Edilebilecek Bariz Fark Olması Davalı Bankanın da Zarardan Sorumlu Olduğunun Kabulü Gereği )

• TAZMİNAT DAVASI ( Sahte Vekaletname ile Bankadan Para Çekilmesi - Vekaletnamedeki İmza ile Hesap Cüzdanındaki İmzalar Arasında Çıplak Gözle Dahi Tesbit Edilebilecek Bariz Fark Olması Davalı Bankanın da Zarardan Sorumlu Olduğunun Kabulü Gereği )

• ÖZEN BORCU ( Sahte Vekaletname ile Bankadan Para Çekilmesi - Bankaların Mevduatları Sahtecilere Karşı Özenle Korumak ve Bu Konuda Objektif Özen Borcunun Gereği Olarak Hafif Kusurlarından Dahi Sorumlu Olmaları )

• MÜTERAFİK KUSUR ( Sahte Vekaletname ile Bankadan Para Çekilmesi - Vekaletnamedeki İmza ile Hesap Cüzdanındaki İmzalar Arasında Çıplak Gözle Dahi Tesbit Edilebilecek Bariz Fark Olması Davalı Bankanın da Zarardan Sorumlu Olduğunun Kabulü Gereği )

6762/m.20

818/m.44/2

ÖZET : Mahkemece, davalı bankanın noterce düzenlenmiş resmi belge niteliğindeki vekaletnameye dayanarak banka cüzdanının ibrazı karşılığında ödeme yaptığı, kusuru bulunmadığı gerekçesiyle hakkındaki dava reddedilmiş ise de, birer güven kurumları olan bankaların, mevduatları sahtecilere karşı özenle korumak zorunda ve bu konuda objektif özen borcunun gereği olarak, hafif kusurlarından dahi sorumlu olmalarına, hiçbir gerekçe ve bahane ile yararlandıkları mevduatı mudilerine iadeden kaçınamayacaklarına göre ve somut olayda bankaya ibraz edilen vekaletname üzerindeki imza ile hesap cüzdanındaki imzalar arasında çıplak gözle dahi tesbit edilebilecek bariz fark bulunmasına göre davalı bankanın da zarardan sorumlu olduğunun kabulü gerekirken aksi düşünceler ile yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Diyarbakır Asliye 3.Hukuk Mahkemesi'nce verilen 3.4.2003 tarih ve 1999/632-2003/242 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili ile davalı Mehmet vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Gürkan Gençkaya tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin oğlu olan Metin'in müvekkilinin haberi olmaksızın davalı noterde düzenlediği sahte vekaletname ile davalı bankada bulunan parasının çekildiğini, davalıların gereken dikkat ve özeni göstermemeleri nedeniyle sorumlu olduklarını ileri sürerek, 2.315.000.000.TL.nın davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı Mahmut Ç, düzenlenen vekaletnamede sahtelik unsurları bulunmadığını, usulsüzlük olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosyadaki belgelere göre, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, oluşan zararda davacının %80 kusurunun olduğu, %20 kusurun notere ait olduğu, davalı bankanın kusuru bulunmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, 463.000.000.TL.nın davalı Mahmut Ç'ten tahsiline karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalı Mahmut Çvekili temyiz etmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı Mahmut Ç vekilinin tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince,

Dava, davacının davalı bankada bulunan hesabının davacının oğlu tarafından nüfus cüzdanı ve hesap cüzdanının ele geçirilerek davalı noterde hazırlanan sahte vekaletname ile çekilmesi nedeniyle tazminat istemine ilişkindir.

Mahkemece, davalı bankanın noterce düzenlenmiş resmi belge niteliğindeki vekaletnameye dayanarak banka cüzdanının ibrazı karşılığında ödeme yaptığı, kusuru bulunmadığı gerekçesiyle hakkındaki dava reddedilmiş ise de, birer güven kurumları olan bankaların, mevduatları sahtecilere karşı özenle korumak zorunda ve bu konuda objektif özen borcunun gereği olarak, hafif kusurlarından dahi sorumlu olmalarına, hiçbir gerekçe ve bahane ile yararlandıkları mevduatı mudilerine iadeden kaçınamayacaklarına göre ve somut olayda bankaya ibraz edilen vekaletname üzerindeki imza ile hesap cüzdanındaki imzalar arasında çıplak gözle dahi tesbit edilebilecek bariz fark bulunmasına göre davalı bankanın da zarardan sorumlu olduğunun kabulü gerekirken aksi düşünceler ile yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

3- Bunun yanında, sahtecilik olayının davacıdan elde edilen nüfus hüviyet ve hesap cüzdanları ile başladığı, bu belgelerin davacının evine rahatça girip çıkabilmesi gereken oğlu tarafından elde edildiği gözetilerek, bu yönüyle davacının olayın gerçekleşmesinde davalıya denk bir müterafik kusurunun bulunduğunun kabulü gerekirken daha yüksek kusur yükletilmesi de uygun görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda 1 numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı Mahmut Ç vekilinin temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, aşağıda yazılı bakiye 17.120.000-lira temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 11.10.2004 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/4825

K. 2005/1453

T. 21.2.2005

• İTİRAZIN İPTALİ DAVASI ( Şirket Hisselerinin Devredilmesine Rağmen Bedelinin Ödenmemesi Üzerine Başlatılan İcra Takibine Vaki İtiraz Nedeniyle )

• İSPAT YÜKÜ ( Borç Miktarı Belli Olduğundan Şirket Pay Devir Borcunun Ödendiğinin Davalı Borçlularca İspatlanmasının Gerekmesi )

• DÜZENLEME BİÇİMİNDEKİ NOTER SENEDİ ( Sahteliği İspat Edilinceye Kadar Kesin Delil Teşkil Etmesi )

• TACİRLİK SIFATI ( Ticaret Ortaklığına Ait Pay Devrinde Noter Senetleri Kesin Delil Teşkil Etse de Tarafların Tacir Olmanın Hükümlerine de Tabi Olduklarının Gözetilmesinin Gerekmesi )

• ŞİRKET PAY DEVRİ ( Devir Karşılığının Ödenip Ödenmediğinin Borç Miktarı Belli Olduğundan Şirket Pay Devir Borcunun Ödendiğinin Davalı Borçlularca İspatlanmasının Gerekmesi )

2004/m.67

6762/m.20

1086/m.295

1512/m.82

ÖZET : Düzenleme biçimindeki noter senetleri sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil teşkil edecekler ise de, öncelikle, ticaret ortaklığına ait pay devrinde tarafların, TTK.nun 20. vd maddelerinde öngörülen tacir olmanın hükümlerine tabi oldukları ve basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorunda oldukları da unutulmamalıdır. 08.08.2001 tarihli protokolün devir için 30.08.2001 tarihine kadar süre tanımış olması, verilen çeklerin vadelerinin noter senedinden çok sonraki tarihleri taşıması ve araç devrinin de noter senedinin düzenlenmesinden sonra ve ancak protokolde belirlenen süre içinde gerçekleştirilmesi karşısında noter senedindeki nakten ve tamamen alındığı beyanı borcun söndürüldüğüne kabule yeterli değildir. Kaldı ki noter senedinin düzenlenmesi davacıların protokol kapsamında yerine getirmeleri gereken edimleri olup, davalıların bu edim yerine getirilmeden kendi edimlerini yerine getirme yükümlülükleri de bulunmamaktadır. Davaya konu protokol, karşılıklı edimleri içermesi nedeniyle her iki tarafın aynı anda edimlerini ifa etmeleri ve bunu ispatlamaları gerekmektedir. Nitekim davalılarda edimlerini noter senedinin tanzim edildiği gün ifa ettiklerini savunmuşlardır. Bu halde, protokol ile borç miktarı belli olduğuna göre, bu miktarın tamamen ödendiğini tereddüde yer vermeyecek şekilde ispat yükünün borçlu davalılar üzerinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

DAVA : Taraflar arasında görülen davada Kadıköy Asliye 3. Ticaret Mahkemesi'nce verilen 23.01.2004 tarih ve 2003/717-2004/15 sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Gürkan Gençkaya tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR : Davacılar vekili, müvekkillerinin dava dışı Limited Şirket ortağı olup 08.08.2001 tarihli protokol uyarınca 10.08.2001 tarihli noter devir senedi ile hisselerini davalılara devrettiklerini, protokol uyarınca davalıların bir kısım edimlerini yerine getirmediklerini yapılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, protokoldeki tüm yükümlülüklerin müvekkilleri tarafından yerine getirildiğini, borçları olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma ve dosyadaki belgelere göre, taraflar arasında düzenlenen noter hisse devir senedinde davacıların devir bedelini nakten ve tamamen aldıklarını belirttikleri, HUMK.nun 295. maddesi uyarınca resen düzenlenen hisse devir senetlerinin sahteliğinin sabit oluncaya kadar kesin delil olacakları, davacıların alacaklarını aldıkları gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.Dava, limited şirket hisse devir sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali isteğine ilişkindir.

Taraflar arasında 08.08.2001 tarihli protokol ile hisse devrinin kararlaştırıldığı, bunu takiben tarafların noterde bir araya gelerek 10.08.2001 tarihinde devir işlemine resmi nitelik kazandırdıkları konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, 08.08.2001 tarihli protokolde belirtilen davalılar edimlerinin yerine getirilip getirilmediği ve bu konuda ispat yükünün kime ait olacağı noktalarında toplanmaktadır.

Şüphesiz, HUMK.nun 295 ve Noterlik Kanununun 82/2. maddeleri uyarınca, düzenleme biçimindeki noter senetleri sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil teşkil edecekler ise de, öncelikle, ticaret ortaklığına ait pay devrinde tarafların, TTK.nun 20. vd maddelerinde öngörülen tacir olmanın hükümlerine tabi oldukları ve basiretli bir iş adamı gibi hareket etmek zorunda oldukları da unutulmamalıdır.

Davaya konu 08.08.2001 tarihli protokolde davalıların 30.08.2001 tarihine kadar yerine getirmesi gereken dört grup edim bulunmaktadır. Bunlardan çeklerin protokol tarihinde alındığı konusunda çekişme bulunmamaktadır. Bunun yanında davacılara devri gereken araçların da protokolden ve hatta noter devir senedinden sonra 21.08.2001 tarihinde davacılara devredildiği sabittir.

Anılan saptamalar ışığında, 08.08.2001 tarihli protokolün devir için 30.08.2001 tarihine kadar süre tanımış olması, verilen çeklerin vadelerinin noter senedinden çok sonraki tarihleri taşıması ve araç devrinin de noter senedinin düzenlenmesinden sonra ve ancak protokolde belirlenen süre içinde gerçekleştirilmesi karşısında noter senedindeki nakten ve tamamen alındığı beyanı borcun söndürüldüğüne kabule yeterli değildir. Kaldı ki noter senedinin düzenlenmesi davacıların protokol kapsamında yerine getirmeleri gereken edimleri olup, davalıların bu edim yerine getirilmeden kendi edimlerini yerine getirme yükümlülükleri de bulunmamaktadır. Davaya konu protokol, karşılıklı edimleri içermesi nedeniyle her iki tarafın aynı anda edimlerini ifa etmeleri ve bunu ispatlamaları gerekmektedir. Nitekim davalılarda edimlerini noter senedinin tanzim edildiği gün ifa ettiklerini savunmuşlardır. Bu halde, protokol ile borç miktarı belli olduğuna göre, bu miktarın tamamen ödendiğini tereddüde yer vermeyecek şekilde ispat yükünün borçlu davalılar üzerinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

O halde, mahkemece ispat yükünün davalılara yöneltilmesi suretiyle hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 21.02.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/14711

K. 2003/1355

T. 17.2.2003

• SÖZLEŞME SERBESTİSİ ( Akdin Mevzuunun Kanunun Gösterdiği Sınır Dairesinde Serbestçe Tayin Olunabileceği - Kararlaştırılan Günlük %10 Gibi Fahiş Cezai Şartın Gayrimümkün Gayrimukik Adap Ve Ahlaka Aykırı Olduğu )

• SÖZLEŞMENİN GAYRİMÜMKÜN GAYRİMUKİK ADAP VE AHLAKA AYKIRI OLMASI ( Günlük %10 Gibi Fahiş Cezai Şart - Tamamen Veya Kısmen İptal Edilmesi Gereği )

• GAYRİMÜMKÜN GAYRİMUKİK ADAP VE AHLAKA AYKIRI SÖZLEŞME ( Günlük %10 Gibi Fahiş Cezai Şart - Tamamen Veya Kısmen İptal Edilmesi Gereği )

• ADAP VE AHLAKA AYKIRI SÖZLEŞME ( Günlük %10 Gibi Fahiş Cezai Şart - Tamamen Veya Kısmen İptal Edilmesi Gereği )

• CEZAİ ŞART ( Kararlaştırılan Günlük %10 Gibi Fahiş Cezai Şartın Gayrimümkün Gayrimukik Adap Ve Ahlaka Aykırı Olduğu - Hükmedilecek Temerrüt Faizi Niteliğindeki Cezai Şartın Hak Adalet ve Nesafet Kurallarına Uygun Tespit Edilmesi Gereği )

• TEMERRÜT FAİZİ ( Tacirlerin Aralarında Makul Seviyelerde Olmak Kaydıyla Yasal Düzenlemelerle Açıklanan Oranların Üzerinde Kararlaştırabilecekleri - Günlük %10 Gibi Fahiş Cezai Şartın Gayrimümkün Gayrimukik Adap Ve Ahlaka Aykırı Olduğu )

• HARCI ÖDENMEYEN İŞLEMLER ( Mahkemece Gerek Cezai Şart Gerekse Munzam Zarar Yönünden Davacı İstekleri Ayrı Ayrı Açıklattırılıp Bunlar Üzerinden Harçların Tamamlattırılması ve İşin Esasının İncelenmesi Gereği )

• MUNZAM ZARAR TALEBİ ( Meblağı Açıklanmadığı ve Harcının da Yatırılmaması Nedeniyle Reddi - Mahkemece İstek Açıklattırılıp Harçların Tamamlattırılması ve İşin Esasının İncelenmesi Gereği )

818/m.19, 20, 161

6762/m.1, 24

492/m.32

4721/m.5

ÖZET : 1-Munzam zararın meblağı açıklanmadığı ve harcının da yatırılmadığı dolayısıyla usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına, cezai şart yönünden de günlük %10 oranının BK.'nun 19. maddesine göre mutlak butlanla malul olduğundan geçersiz olup, istemin reddine karar verilmiştir. Mahkemece gerek cezai şart gerekse munzam zarar yönünden davacı istekleri ayrı ayrı açıklattırılıp bunlar üzerinden Harçlar kanunun 32. maddesi gereğince harçların tamamlattırılması ve işin esasının incelenmesi gerekir.

2-Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunur. Ancak akdin mevzuu gayrimümkün veya gayrimukik yahut ahlaka ( adaba ) mugayir olursa o akit batıldır. Sözleşmede kararlaştırılan cezai şart borçlunun iktisaden mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise, adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Taraflar arasında imzalanan Müşavirlik Protokolünde temerrüt halinde alacağa uygulanması kararlaştırılan günlük %10 gibi fahiş cezai şartın yasal düzenleme ve ilkelere aykırı olduğunun kabulü zorunludur.Ancak somut olayda uyuşmazlık konusu cezai şart bir yerde temerrüt faizine ilişkindir. Tarafların sözleşme ile, yasal düzenlemelerin üzerinde temerrüt faiz oranı belirlemelerinde ise bir sakınca yoktur. Yeter ki, bu düzenleme BK.'nun 19 ve 20 maddelerinde belirtilen sınırlamalar içinde kalmasına özen gösterilmiş olsun, bir başka anlatım ile taraflar makul seviyelerde olmak kaydıyla, yasal düzenlemelerle açıklanan oranların üzerinde temerrüt faizi kararlaştırılabilirler. Davalı taraf daha sözleşme kurulurken günlük %10 gibi bir cezai şart niteliğinde temerrüt faizini kabul etmiş ise artık, kendisinden yasa gereği istenebilecek oranın üzerinde temerrüt faizi ödemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. O halde tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırılığı ölçü olarak alınmak suretiyle, hüküm altına alınacak temerrüt faizi niteliğindeki cezai şartın hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun tespit edilmesi gerekmektedir.

DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne ve kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan gelen olmadığından incelemenin evraklar üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak, dosya incelendi gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı, davalıların murisi İbrahim Y. tarafından yaptırılacak blok, tuğla üretim kapasiteli fabrikayla ilgili, idari, mali, ve teknik konularda müşavirlik hizmeti vermek üzere 15.8.1988 tarihli sözleşme yapıldığını, sözleşmede öngörülen tüm edimleri yerine getirdikleri halde, ücretin ödenmediğini bildirerek; 88.700.000 Tl. ücret alacağı ve 200.000.000 Tl. işlemiş faizi ile zamanında ödeme yapılmamasından dolayı uğranılan zarar tutarı 20.000.000 Tl.nın reeskont faizi ile ödetilmesini istemiş, birleşen dava ile de, ücret alacağının ödenmemesi nedeni ile sözleşmede öngörülen günlük %10 cezai şartın ve alacağın süresinde ödenmemesi nedeni ile uğranılan munzam zararın reeskont faizi ile ödetilmesini istemiştir.

Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, asıl davada 88.700.000 Tl. ücret alacağının dava tarihinden reeskont faizi ile tahsiline, dava tarihine kadar işlemiş temerrüd faizi 130.320.312 Tl.nın müteselsilen tahsiline, munzam zarar ile ilgili davanın açılmamış sayılmasına, birleşen dava da, günlük %10 cezai müeyyide uygulanması talebinin reddine, munzam zarar ile ilgili usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delilerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacı birleşen dava ile, ücret alacağının ödenmemesi nedeni ile günlük %10 cezai şart ile munzam zarar isteğinde bulunmuştur. Yerel mahkeme, munzam zarar yönünden meblağı açıklanmadığı ve harcının da yatırılmadığı dolayısıyla usulüne uygun açılmış bir dava bulunmadığından karar verilmesine yer olmadığına, cezai şart yönünden de günlük %10 oranının BK.'nun 19. maddesine göre mutlak butlanla malul olduğundan geçersiz olup, istemin reddine karar verilmiştir. Mahkemece gerek cezai şart gerekse munzam zarar yönünden davacı istekleri ayrı ayrı açıklattırılıp bunlar üzerinden Harçlar kanunun 32. maddesi gereğince harçların tamamlattırılması ve işin esasının incelenmesi gerekir.

3- TTK.'nun 24 maddesi hükmü gereğince tacir olan borçlu taraflarca kararlaştırılan ücret ve cezanın fahiş olduğu ileri sürülerek indirime tabi tutulması istenemez. Ancak, sözü edilen 24. madde ile yalnız BK.'nun 161/son fıkrası hükmünün uygulanmayacağı beyan edilmiştir. TTK.'nun 1. maddesi gereğince bu kanunun MK.'nun ayrılmaz bir cüzü olduğu ve MK.'nun 5. maddesinde de, bu kanunun ve Borçlar Kanununun genel nitelikli hükümlerinin, uygun düştüğü ölçüde tüm özel hukuk ilişkilerine uygulanacağı kabul edildiğine göre, akdin inikadına ilişkin BK.'nun genel hükümleri cezai şart hakkında da uygulanır.

BK.'nun 19. maddesinin ilk fıkrası gereğince, bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği sınır dairesinde serbestçe tayin olunur. Bu fıkranın 2. fıkrasında bu serbestinin sınırları gösterilmiş ve 20. maddede de, bir akdin mevzuu gayrimümkün veya gayrimukik yahut ahlaka ( adaba ) mugayir olursa o akit batıldır. Hüküm getirilmiştir.

Sözleşmenin tarafları, sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde sözleşmenin konusunu ve cezai şartın miktarını belirlemede özgür iseler de, bu özgürlüğün sınırsız ve sonsuz olduğu söylenemez. BK.'nun 19, 20, 160/2 maddeleri bu özgürlüğün sınırını çizmiş olup, TKK.'nun 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve akidine tanınmış olan bu sözleşme serbestisi, bütün sözleşmeler için sınır çekmiş olan anılan yasa hükümleri ile sınırlandırılmıştır.

Cezai şart borçlunun iktisaden mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise, adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptal edilmesi gerekir. Ortada ahlak ve adaba aykırılık söz konusu olduğuna göre TTK.'nun 24. madde hükmünün, bu genel müeyidenin uygulanmasına engel sayılacağı düşünülemez.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönecek olursak, tacir olan davalıların murisi tarafından imzalanan 15.8.1998 tarihli Müşavirlik Protokolü'nün özel Hükümler" başlıklı 4. maddesinde, müşavirlik hizmeti ücretinin zamanında ödenmemesi durumunda her geçen gün için %10 cezai müeyyide uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Temerrüt halinde alacağa uygulanması kararlaştırılan günlük %10 gibi fahiş cezai şartın yukarıda belirtilen yasal düzenleme ve ilkelere aykırı olduğunun kabulü zorunludur.

Bu itibarla, günlük %10 cezai şartı içeren sözleşme hükmünün dikkate alınmamasında bir isabetsizlik yok ise de, acaba, bu sözleşme hükmünün, hiçbir anlam ve amacı yok mudur? Bu soru üzerinde önemle durmak gerekir. Özellikle somut olayda uyuşmazlık konusu cezai şart bir yerde temerrüt faizine ilişkindir. Tarafların sözleşme ile, yasal düzenlemelerin üzerinde temerrüt faiz oranı belirlemelerinde ise bir sakınca yoktur. Yeter ki, bu düzenleme BK.'nun 19 ve 20 maddelerinde belirtilen sınırlamalar içinde kalmasına özen gösterilmiş olsun, bir başka anlatım ile taraflar makul seviyelerde olmak kaydıyla, yasal düzenlemelerle açıklanan oranların üzerinde temerrüt faizi kararlaştırılabilirler. Bu aynı zamanda sözleşme serbestisinin de bir gereğidir. Davalı taraf daha sözleşme kurulurken günlük %10 gibi bir cezai şart niteliğinde temerrüt faizini kabul etmiş ise artık, kendisinden yasa gereği istenebilecek oranın üzerinde temerrüt faizi ödemeyi kabul etmiş sayılmalıdır. Sonuç itibariyle, tarafların bu yönde birleşen ortak iradelerine bir anlam ve değer verilmelidir. Böyle bir sözleşme hükmünü tamamen yok saymak mümkün değildir.

O halde mahkemece tarafların iktisadi durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırılığı ölçü olarak alınmak suretiyle, hüküm altına alınacak temerrüt faizi niteliğindeki cezai şartın hak, adalet ve nesafet kurallarına uygun tespit edilmesi gerekirken, bu yönde hiçbir inceleme ve irdeleme yapmadan yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte yazılı nedenlerle davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 17.2.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

13. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/3700

K. 2002/3939

T. 11.4.2002

• GİZLİ ORTAKLIK ( Şahsi Halleri Gereği Kanuni Yasağa Aykırı Olarak Ticari İşletmeyi İşleten Kimsenin de Tacir Sayılması )

• TACİR ( Şahsi Halleri Gereği Kanuni Yasağa Aykırı Olarak Ticari İşletmeyi İşleten Kimsenin de Tacir Sayılması )

• MEMURUN LİMİTED ŞİRKETİN GİZLİ ORTAĞI OLMASI ( Ortaklar Arasında Uyuşmazlık Çıkması Durumunda Adi Ortaklığın Tasfiyesi Hükümlerinin Uygulanması )

• DOKTOR OLMAYAN ORTAĞIN ŞİRKETE GİZLİ ORTAK OLMASI ( Ortaklar Arasında Uyuşmazlık Çıkması Durumunda Adi Ortaklığın Tasfiyesi Hükümlerinin Uygulanması )

• MENFİ TESPİT DAVASI ( Davalının Limited Şirket Ortağı Olmamasına Rağmen Gizli Ortak Olması Nedeniyle Başlattığı İcra Takibinden Dolayı Borçlu Olunmadığının Tespiti )

• ORTAKLARIN ASIL İRADESİNİN ADİ ORTAKLIK ŞEKLİNDE OLMASI ( Davalı Ortağın Yaptığı İş Gereği Limited Şirkete Gizli Ortak Olması Nedeniyle )

• ADİ ORTAKLIĞIN TASFİYESİ ( Davalının Yaptığı İş Gereği Limited Şirketin Gizli Ortağı Olması -Uyuşmazlık Durumunda Adi Ortaklığın Tasfiyesi Hükümlerinin Uygulanması )

2004/m.72

6762/m.16

818/m.520,538

ÖZET : Şahsi halleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa aykırı olarak ve yahut başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup da izin veya ruhsatname olmayan bir ticari işletmeyi işleten kimse de tacir sayılır. Kanun bu hareketin doğurduğu hukuki, inzibati ve cezai mesuliyeti saklı tutmak koşuluyla böyle bir işe dahil edilen kimseleri de tacir saymıştır. Şu durumda ortakların kendi aralarında yaptıkları sözleşme hükümlerinden, Limited Şirketin tarafların gerçek iradelerine aykırı olmakla geçersiz olup, taraflar arasındaki ilişkinin BK. m. 520 deki adi ortaklık olduğunun kabulü gerekir.

Davalı protokolün 1. maddesinde koymuş olduğu 58.000 Dolar sermayenin ödetilmesi için yapmış olduğu takiple ve davacıların da ortaklığa konu iş dışında başka işlerle iştigal etmiş oldukları anlaşılmakla adi ortaklığın fiilen sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle adi ortaklığın mahkemece tasfiye edilmesi gerekir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde ortaklığın tasfiyenin gerektiği yönüne değinilmiştir. Davalının protokol gereği idareci ortak olduğu anlaşıldığına göre, kendisinden şirketin defter ve hesapları istenmeli, verdiği hesapta tarafların anlaşıp anlaşamadığı yönler üzerinde durulmalı, anlaşamadıkları hallerde ise B.K. 538 ve sonraki maddeleri gözetilerek mahkemece bizzat tasfiyesi yoluna girilip, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar avukatı tarafından duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı Mehmet İ.Y. ve vekili avukat Mehmet Oğuz gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacılar, Ö..... Merkezi ve Tıbbi Malzemeler Ticaret Limited Şirketinde doktor olmayan davalının da 20 pay ile gizli ortak olduğunu, aralarındaki 28.5.1997 tarihli protokol ile davalının şirkete 58.000 Dolar sermaye koyduğunun gösterildiğini, gerçekte nakit sermaye değil, davalının babası olan işyeri sahibinin tadilat masrafı ve bazı demirbaşlar koyduğunu, daha sonra işlerin iyi gitmediğini ve demirbaşların iade edildiğini, bu arada davalının elindeki protokole dayanarak 58.000 Doları 13.014.040.000 TL.ye çevirip icra takibi başlattığını, usulsüz tebligatla takibin kesinleştirildiğini öne sürerek, borçlu bulunmadıklarının tesbiti ile İzmir 7. İcra Müdürlüğünün 1998/1145 esas sayılı takibin iptaline karar verilmesini istemişlerdir.

Davalı, önce şirkete ortak yapmak için 58.000 Dolarını alan davacıların sonradan doktor olmadığı gerekçesiyle ortak yapmadıklarını, protokol düzenlediklerini bildirerek, yersiz olan davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece sabit olmayan davanın reddine karar verilmiş; hüküm, her iki tarafça temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacıların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Davacıların doktor, davalının ise doktor olmadığı tarafların kabulündedir. Birlikte kurmak için başvurdukları Limited Şirket, tıbbi malzemeler satışına ilişkin olduğundan davalının doktor olmaması nedeniyle teşekkül ettirilememiş, bunun üzerine doktor olan davacılar tarafından kurulup ticaret siciline tescil edildiği, davacı İbrahim'in 60, davacı Akın'ın 20 pay sahibi olduğu anlaşılmaktadır. Ancak davalının da bu Limited Şirketin gizli ortağı olduğu ve davacı İbrahim Y'e 60 paydan 20 payın davalıya ait olduğu dosya ve ibraz edilen protokol içeriğinden anlaşılmaktadır. 28.5.1997 tarihli protokolün 1. maddesinde "..Her ne kadar resmi kayıtlarda şirket ortağı olarak sadece M. İbrahim Y. ile Akın K. gözüküyorsa da, Cumhur H'da şirkete 58.000 Dolar sermaye koymuş olup, 80 pay üzerinden 20 pay ile şirketin 3. ortağıdır. Şirketin iştigal alanı tıp ile ilgili olduğundan ve yasa gereği Tıp Doktoru olmayan şirket ortağı olamıyacağı için C.Mete'nin ortaklığı resmi kayıtlara geçirilememekte ve 20 payı diğer ortak M. İbrahim'in uhdesinde gözükmektedir. Yani M. İbrahim'in 60 pay olarak gözüken hissesi gerçekte 40 pay olup, 20 pay C.Mete'nin, diğer 20 pay Akın'ındır" 2. maddesinde de "Gerek şirketin faaliyet döneminde, gerekse tasfiye edilmesi durumunda, gerekse şirkete yeni ortak alınması halinde, gerekse şirketin alacağı kararlarda velhasıl her halükarda yukarıda yazılı bu ortaklık durumu esas alınacaktır." Denmektedir. TTK. 16. maddesi gereğince" şahsi halleri veya yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa aykırı olarak veyahut başka bir şahsın iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup da izin veya ruhsatname olmayan bir ticari işletmeyi işleten kimse de tacir sayılır. Bu hareketin doğurduğu hukuki, inzibati ve cezai mesuliyeti saklı tutmak koşuluyla böyle bir işe dahil edilen kimseleri de tacir saymıştır. Şu durumda Limited Şirket tarafların gerçek iradelerine aykırı olmakla geçersiz olup, taraflar arasındaki ilişkinin B.K. 520. maddesindeki adi ortaklık olduğunun kabulü gerekir.

Davalı az yukarıda açıklanan protokolün 1. maddesinde koymuş olduğu 58.000 Dolar sermayenin ödetilmesi için yapmış olduğu takiple ve davacıların da ortaklığa konu iş dışında başka işlerle iştigal etmiş oldukları anlaşılmakla adi ortaklığın fiilen sona erdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle adi ortaklığın mahkemece tasfiye edilmesi gerekir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde ortaklığın tasfiyenin gerektiği yönüne değinilmiştir. Davalının protokol gereği idareci ortak olduğu anlaşıldığına göre, kendisinden şirketin defter ve hesapları istenmeli, verdiği hesapta tarafların anlaşıp anlaşamadığı yönler üzerinde durulmalı, anlaşamadıkları hallerde ise B.K. 538 ve sonraki maddeleri gözetilerek mahkemece bizzat tasfiyesi yoluna girilip, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şeklide hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3-Davalının temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Birinci ben gereğince davacıların diğer temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenle temyiz olunan hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, davalının temyiz itirazlarının üçüncü bent gereğince şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 250.000.000 lira duruşma avukatlık parasının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, 11.4.2002 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2002/2885

K. 2003/4432

T. 30.9.2003

• FATURA MÜNDERECATINA İTİRAZ EDİLMEMESİ ( Gönderilen Faturaya Sekiz Gün İçinde İtiraz Edilmemesi Fatura Münderacatının Kesinleşmesi Sonucunu Doğurup Faturanın Kabul Edildiği Anlamına Gelmemesi )

• BEDELİN BELLİ BİR SÜREDE ÖEDENMEMESİ HALİNDE VADE FARKI ÖDENİR İBARESİ YAZILI FATURA ( Sekiz Gün İçinde İtiraz Edilmemesi - Vade Farkının Kabul Edildiği Anlamına Gelmeyeceği )

• VADE FARKI ( Bedelin Belli Bir Sürede Ödenmemesi Halinde Vade Farkı Ödenir İbaresi Yazılı Fatura - Sekiz Gün İçinde İtiraz Edilmemesi/Vade Farkının Kabul Edildiği Anlamına Gelmeyeceği )

• VADE FARKI İSTENİLEBİLMESİ KOŞULLARI ( Bir Sözleşme Bulunması Veya Taraflarca Uygulamanın Benimsenmiş Olması Gereği - Faturadaki İbareye Dayanılarak İstenemeyeceği )

818/m. 101/1

1086/m. 438

6762/m. 23/2

ÖZET : Geciken alacaklara vade farkı uygulanacağı hakkında yanlar arasında yazılı bir sözleşme ve fiili bir uygulama bulunmamaktadır. Faturalara ( bedelin belli bir süre ödenmemesi halinde vade farkı ödenir ) ibaresinin yazılarak karşı tarafa tebliği ve karşı tarafça TTK.23/2 maddesi uyarınca sekiz gün içinde itiraz edilmemesi halinde bu durum sadece fatura münderecatının kesinleşmesi sonucunu doğurup, vade farkının davalı yanca kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmeyeceğinden takip tarihinden sonrası için değişen oranlarda avans faizi verilmesi gerekir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı tarafından ibraz edilen faturanın altında "Gününde ödenmeyen faturalara aylık %12 faiz uygulanır" ibaresi yer almakta ise de geciken alacaklara vade farkı uygulanacağı hakkında yanlar arasında yazılı bir sözleşme ve fiili bir uygulama bulunmamaktadır. Faturalara ( bedelin belli bir süre ödenmemesi halinde vade farkı ödenir ) ibaresinin yazılarak karşı tarafa tebliği ve karşı tarafça TTK.23/2 maddesi uyarınca sekiz gün içinde itiraz edilmemesi halinde bu durum sadece fatura münderecatının kesinleşmesi sonucunu doğurup, vade farkının davalı yanca kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmeyeceğinden ( Y.İ.B.H.G.K. 27.6.2003 gün 2001/1 E., 2003/1 K. sayılı kararı ) takip tarihinden sonrası için değişen oranlarda avans faizi verilmesi gerekirken aylık %12 faiziyle birlikte takibin devamına karar verilmiş olması ve yine alacaklı tarafından davaya konu alacağın ödenmesi yolunda takip tarihinden önce borçluya usulüne uygun gönderilmiş bir temerrüt ihtarnamesi bulunmadığından ( B.K.madde 101/1 ) işlemiş faize hükmolunması da doğru olmamış ve hükmün bu nedenlerle bozulması gerekmişse de düşülen yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, kararın HUMK.nun md.438/VII.gereğince düzeltilerek onanması uygun bulunmuştur.

SONUÇ : Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca kararın hüküm fıkrasının 1.paragrafının sonuna "davacının işlemiş faiz talebinin reddine ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına" cümlesinin yazılmasına, hükmün değiştirilmiş ve düzeltilmiş bu haliyle ONANMASINA aşağıda yazılı bakiye 16.730.000 lira ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 30.9.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2003/6610

K. 2004/3531

T. 24.6.2004

• FATURAYA YAZILAN VADE FARKI ( İtiraz Edilmemesi Halinde Fatura Münderecatının Kesinleşeceği - Vade Farkının Kabul Edildiği ve İstenebileceği Anlamına Gelmeyeceği )

• VADE FARKI ( Faturaya Yazılan - İtiraz Edilmemesi Halinde Fatura Münderecatının Kesinleşeceği/Vade Farkının Kabul Edildiği ve İstenebileceği Anlamına Gelmeyeceği )

6762/m. 23/2

ÖZET : Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nca; faturalara bedelin belli bir sürede ödenmemesi halinde vade farkı ödeneceği ibaresinin yazılarak, karşı tarafa tebliği ve karşı tarafça da TTK.nun 23/2.mad. uyarınca 8 gün içinde itiraz edilmemesi halinde bu durumun sadece fatura münderecatının kesinleşmesi sonucunu doğurup vade farkının davalı yanca kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmeyeceği benimsenmiştir.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2-Taraflar arasında ödemelerde gecikme olursa vade farkı ödeneceğine ilişkin yazılı sözleşme yoktur. 27.6.2003 tarih ve 2001/1 Esas 2003/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nca da faturalara bedelin belli bir sürede ödenmemesi halinde vade farkı ödeneceği ibaresinin yazılarak, karşı tarafa tebliği ve karşı tarafça da TTK.nun 23/2.mad. uyarınca 8 gün içinde itiraz edilmemesi halinde bu durumun sadece fatura münderecatının kesinleşmesi sonucunu doğurup vade farkının davalı yanca kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmeyeceği benimsendiğinden 5.3.2003 günlü bilirkişiler raporundaki 59.714.666 lira ve 76.986.000 lira olmak üzere ki toplam 136.700.666 liradan ibaret davacının vade farkı alacağına ilişkin talebin reddi yerine bu bölüm istemin de hüküm altına alınması doğru olmadığından karar bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ : Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2.bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, 10.100.000 lira temyiz ilam harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, 24.6.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

15. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/3644

K. 2005/398

T. 1.2.2005

• ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN İŞ BEDELİNİN TAHSİLİ TALEBİ ( İş Sahibinin Akdi İlişkiyi İnkar Etmesi/Sözleşmenin Varlığını İspat Külfetinin Yüklenicide Olması - Fatura Düzenlenmesi ve İtiraza Uğramamasının Tek Başına Sözleşmenin Varlığını İspatlamaması )

• İŞ SAHİBİNİN AKDİ İLİŞKİYİ İNKAR ETMESİ ( Eser Sözleşmesinden Dolayı Bedel Talebiyle Açılan Davada - İspat Külfeti/Fatura Düzenlenmesi ve İtiraza Uğramamasının Tek Başına Sözleşmenin Varlığını Göstermemesi )

• FATURA DÜZENLENMESİ VE İTİRAZA UĞRAMAMASININ TEK BAŞINA SÖZLEŞMENİN VARLIĞINI GÖSTERMEMESİ ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak Davasında İş Sahibinin Akdi İlişkiyi İnkar Etmesi - Yüklenicinin İspat Külfeti )

• İSPAT KÜLFETİ ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak Davasında İş Sahibinin Akdi İlişkiyi İnkar Etmesi - Yüklenicinin Fatura Düzenlemesi ve İtiraza Uğramamasının Tek Başına Sözleşmenin Varlığını Göstermeyeceği )

• TANIKLA İSPAT EDİLEMEME ( Eser Sözleşmesine Dayalı Alacak Davasında İş Sahibinin Akdi İlişkiyi İnkar Etmesi - Yüklenicinin İspat Külfeti )

• KÖTÜNİYET TAZMİNATINA HÜKMEDİLEMEMESİ ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak İçin Yapılan İcra Takibinde Yüklenicinin Kötü niyetli Olmaması )

818/m.355

2004/m.67

1086/m.288

6762/m.23/2

ÖZET : Dava eser sözleşmesine dayalı iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda işin yapılıp teslim edildiğini ve iş bedeline hak kazanıldığını kanıtlama yükü yükleniciye, iş bedelinin ödendiğini ispat külfeti ise iş sahibine düşer. Somut olayda yanlar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamaktadır. İş sahibi olan davalı akdi ilişkiyi inkar etmiştir. Bu ilişkinin varlığı ( HUMK.nun 288.maddesi gereğince )davacı yüklenici tarafından senetle ispat olunamamıştır. Fatura düzenlenmesi ve itiraza uğramamış olması tek başına akdi ilişkinin varlığının ispatı için yeterli değildir. Uyuşmazlık konusu miktara göre de hukuki işlem tanıkla ispat olunamaz. Ancak davacı dava dilekçesinde "her türlü delil" demek suretiyle yemin deliline de dayanmış sayılacağından davacıya bu hakkı hatırlatılmalı ve sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Öte yandan icra takibinin kötü niyetle yapıldığına dair dosyada bir delil bulunmadığı halde davalı lehine tazminata hükmedilmesi de İİK.nun 67.maddesine aykırıdır.

DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava eser sözleşmesine dayalı iş bedelinin tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı yüklenici, davalıya ait aracın bakım ve tamir işini sözlü sözleşme ile 594.202.850 TL bedel karşılığında yaptığını, davalının borcunu ödemediğini iddia etmiştir. B.K.nun 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda işin yapılıp teslim edildiğini ve iş bedeline hak kazanıldığını kanıtlama yükü yükleniciye, iş bedelinin ödendiğini ispat külfeti ise iş sahibine düşer. Somut olayda yanlar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamaktadır. İş sahibi olan davalı akdi ilişkiyi inkar etmiştir. Bu ilişkinin varlığı ( HUMK.nun 288.maddesi gereğince )davacı yüklenici tarafından senetle ispat olunamamıştır. Fatura düzenlenmesi ve itiraza uğramamış olması tek başına akdi ilişkinin varlığının ispatı için yeterli değildir. Uyuşmazlık konusu miktara göre de hukuki işlem tanıkla ispat olunamaz. Ancak davacı dava dilekçesinde "her türlü delil" demek suretiyle yemin deliline de dayanmış sayılacağından davacıya bu hakkı hatırlatılmalı ve sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Öte yandan icra takibinin kötü niyetle yapıldığına dair dosyada bir delil bulunmadığı halde davalı lehine tazminata hükmedilmesi de İİK.nun 67.maddesine aykırıdır. Bu hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile davanın yazılı gerekçeyle reddi doğru olmamış bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ : Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenlerle davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2.bent uyarınca hükmün temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davacıya geri verilmesine, 1.2.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ

E. 2000/9048

K. 2001/2962

T. 17.4.2001

• İTİRAZIN İPTALİ ( Tacirin Ticari İşletmesi İle İlgili Bir İş Veya Hizmet İçin Verdiği Avanslar Nedeniyle Ödeme Tarihinden İtibaren Faize Hak Kazanması )

• AVANSLAR İÇİN UYGULANACAK FAİZ ( Tacirin Ticari İşletmesi İle İlgili Bir İş Veya Hizmet İçin Verdiği Avanslar Nedeniyle Ödeme Tarihinden İtibaren Faize Hak Kazanması )

• İHTARNAME ( Tacirin Ticari İşletmesi İle İlgili Bir İş Veya Hizmet İçin Verdiği Avanslar Nedeniyle Ödeme Tarihinden İtibaren Faize Hak Kazanması Nedeniyle İhtarın Varlığının Aranmaması )

6762/m.22

ÖZET : Tacir ticari işletmesi ile ilgili bir iş veya hizmet için verdiği avanslar nedeniyle, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanır ve faizin başlangıç tarihi yönünden, ayrıca takip tarihinden önce bir ihtarın varlığı aranmaz.

DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalı aleyhinde giriştiği icra takibinde, davalının müvekkili firmaya vereceği gümrük hizmetleri karşılığında ödenen avanstan bakiye miktarın ödeme tarihinden takip tarihine kadar işlemiş olan faiziyle birlikte tahsilini talep etmiş, davalı yanın asıl alacağın bir bölümü ile işlemiş faize itiraz etmesi üzerine görülmekte olan itirazın iptali davası açılmıştır.

TTK.nun 22. maddesinde, bir tacirin ticari işletmesi ile ilgili bir iş veya hizmet için verdiği avanslar nedeniyle, ödeme tarihinden itibaren faize hak kazanacağı öngörülmüştür. Söz konusu maddede, faizin başlangıç tarihi yönünden bir belirleme yapılmış olduğundan, ayrıca takip tarihinden önce bir ihtarın varlığının aranmasına gerek bulunmadığının kabulü gerekir. Kaldı ki, davacı yanca söz konusu alacak yönünden 11.12.1998 tarihli ihtarnamenin keşide edilmiş olduğu da anlaşılmaktadır.

Mahkemece açıklanan bu husüslar üzerinde gereği gibi durulmayan, yazılı gerekçeyle hüküm tesisinde isabet görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün ( BOZULMASINA ), peşin harcın istek halinde iadesine, 17.4.2001 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ

E. 2003/4924

K. 2003/8801

T. 25.9.2003

• FATURADA YER ALAN VADE FARKI KOŞULU ( İtiraz Edilmemesinin İçeriğinin Kesinleşmesi Sonucunu Doğuracağı - Vade Farkının Kabul Edildiği Anlamına Gelmeyeceği )

• FATURA İÇERİĞİNE İTİRAZ ETMEME ( İçeriğinin Kesinleşmesi Sonucunu Doğuracağı - Vade Farkının Kabul Edildiği Anlamına Gelmeyeceği )

• VADE FARKI ( Kaydı Bulunan Faturalar - İtiraz Edilmemesinin İçeriğinin Kesinleşmesi Sonucunu Doğuracağı/Vade Farkının Kabul Edildiği Anlamına Gelmeyeceği )

6762/m.23

213/m. 229, 230

ÖZET : Vade farkı kaydı bulunan faturalara sekiz gün içinde itiraz edilmemesi halinde bu durum sadece fatura içeriğinin kesinleşmesi sonucunu doğurup, vade farkının kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmez.

DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vek.Av. P.G. gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili tarafından davalı şirkete partiler halinde kumaş satıldığını, tebliğ edilen faturalarda %10 vade farkı uygulanacağının belirtilmesine rağmen ödeme yapılmadığını, alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek davalının itirazının iptali ile takibin devamına %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevabında, davacıya ödemelerin çekle yapıldığını, reddi çek alan davalının vade farkı isteyemeyeceğini taraflar arasında vade farkına ilişkin bir anlaşma bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre davacı tarafından ticari ilişki nedeniyle düzenlenen faturalarda 30 günlük ödeme süresi verildiği, bu sürede ödenmeyen faturalara % 10 vade farkı uygulanacağının belirtildiği, öngörülen sürede ödeme yapılmayan faturaların bedeline vade farkı uygulanmasının haklı olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Vade farkı istenebilmesi için bu konuda taraflar arasında bir sözleşmenin bulunması veya vade farkı ile ilgili benimsenmiş bu uygulamanın mevcut olması gerekir. Somut olayda bu şartlar bulunmadığından vade farkı talep edilemez. Zira taraflar arasında yazılı şekilde yapılmış olmakla beraber geçerli sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda vade farkı kaydı bulunan faturalara TTK.nun 23/2. maddesi uyarınca sekiz gün içinde itiraz edilmemesi halinde bu durum sadece fatura münderecatının kesinleşmesi sonucunu doğurup, vade farkının kabul edildiği ve isteyebileceği anlamına gelmez. ( YİBK'nun 27.6.2003 gün ve 2001/1 Esas - 2003/1 Karar sayılı kararı )

Mahkemece bu yönler gözetilerek davanın reddi gerekirken yazılı gerekçeyle kabulünde isabet görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 25.9.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/11486

K. 2005/7096

T. 23.6.2005

• İTİRAZIN İPTALİ TALEBİ ( Vade Farkı Faturalarına Dayalı Takipte Takip Talebinde %0 Faiz İstenmiş Olmasının Faiz İstenmediği Anlamına Gelmesi - Mahkemece Talep Aşılarak Faize Hükmedilemeyeceği )

• TAKİP TALEBİNDE %0 FAİZ TALEP EDİLMİŞ OLMASI ( Faiz İstenmediği Anlamına Gelmesi - Mahkemece Talep Aşılarak Faize Hükmedilemeyeceği )

• FAİZE HÜKMEDİLEMEMESİ ( Takip Talebinde % 0 Faiz Talep Edilmiş Olmasının Faiz İstenmediği Anlamına Geleceği )

• TALEPTEN FAZLASINA HÜKMEDİLEMEMESİ ( Takip Talebinde %0 Faiz Talep Edilmiş Olmasının Faiz İstenmediği Anlamına Gelmesi ve Faize Hükmedilememesi )

818/m.101

6762/m.23

1086/m.74

ÖZET : Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki nedeni ile müvekkili tarafından davalıya mal satılıp teslim edildiğini davalının bedeli geç ödemesi nedeni ile ( 2 ) adet vade farkı faturası düzenlendiğini ve bu faturalara dayalı olarak takibe geçildiğini, taraflar arasında düzenlenen 1.10.2001 tarihli sözleşmede vade farkı uygulanacağına dair hüküm olduğunu belirterek davalının icra takibine yaptığı haksız itirazın iptali ile % 40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı, takip talebinde ( % O ) faiz istemiştir. Bu talep, alacağın faizsiz istendiği anlamına gelir. Buna rağmen mahkemece, talep aşılarak takipten sonrası için hükmedilen faize avans faizi yürütülmesine karar verilmesi, HUMK'un 74. maddesine aykırılık oluşturur.

DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, taraflar arasındaki ticari ilişki nedeni ile müvekkili tarafından davalıya mal satılıp teslim edildiğini davalının bedeli geç ödemesi nedeni ile ( 2 ) adet vade farkı faturası düzenlendiğini ve bu faturalara dayalı olarak takibe geçildiğini, taraflar arasında düzenlenen 1.10.2001 tarihli sözleşmede vade farkı uygulanacağına dair hüküm olduğunu belirterek davalının icra takibine yaptığı haksız itirazın iptali ile % 40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin davalıya bir borcu olmadığını, vade farkı faturasının davacıya iade edildiğini, sözleşmenin müvekkili şirketi temsile yetkili olmayan kişi tarafından imzalandığını, bu nedenle vade farkı talebinin yerinde olmadığını öne sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda taraflar arasında geçerli bir cari hesap sözleşmesi bulunduğu, sözleşme uyarınca geç ödeme halinde vade farkı uygulanacağının hüküm altına alındığı, vade farkına ilişkin olarak düzenlenen bir faturanın davalı tarafından ödenmesi nedeni ile taraflar arasında bu konuda bir uygulamanın da bulunduğu gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Davacı takip talebinde ( % O ) faiz istemiştir. Bu talep alacağın faizsiz istendiği anlamına gelir. Buna rağmen mahkemece talep aşılarak takipten sonrası için hükmedilen faize avans faizi yürütülmesine karar verilmesi ( HUMK m.74 )ne aykırılık oluşturur.

SONUÇ : Yukarıda ( 1 ) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin öteki temyiz itirazlarının reddine, ( 2 ) nolu bentte gösterilen nedenle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 23.6.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/1864

K. 2004/10287

T. 18.10.2004

• İTİRAZIN İPTALİ DAVASI ( Faturanın Tek Başına Mal Teslimini Gösteren Belgelerden Olmadığı - Davalının Malı Teslim Aldığı Kabul Edilerek Sorumluluğuna Karar Verilemeyeceği )

• FATURA ( Tek Başına Mal Teslimini Gösteren Belgelerden Olmadığı/Davalının Malı Teslim Aldığı Kabul Edilerek Sorumluluğuna Karar Verilemeyeceği - İtirazın İptali Davası )

• MAL TESLİMİNİ GÖSTEREN BELGELER ( Faturanın Tek Başına Bu Belgelerden Olmadığı - Davalının Malı Teslim Aldığı Kabul Edilerek Sorumluluğuna Karar Verilemeyeceği )

2004/m. 67

6762/m. 23

1086/m. 288

ÖZET : Davalıya satılıp teslim edilen faturalı mal bedellerinin ödenmemesi nedeniyle tahsili için girişilen takibe itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptali talep edilmiştir.

Fatura tek başına mal teslimini gösteren belgelerden değildir. Bu yön gözetilmeksizin mahkemece davalının malı teslim aldığı kabul edilerek sorumluluğuna karar verilmiş olması yanlıştır.

DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalıya satılıp teslim edilen faturalı mal bedellerinin ödenmemesi nedeniyle tahsili için girişilen takibe itiraz edildiğini iddia ederek itirazın iptaliyle takibin devamına ve % 40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı cevap vermemiş, duruşmalara katılmamıştır.

Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davalıya tebliğ edilen faturaya davalı tarafından itiraz edilmediği anlaşıldığından davanın kabulüyle davalının takip dosyasına yaptığı itirazın iptaliyle takibin devamına, % 40 tazminatın davalıdan tahsiline dair verilen karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Fatura tek başına mal teslimini gösteren belgelerden değildir. Bu yön gözetilmeksizin mahkemece davalının malı teslim aldığı kabul edilerek sorumluluğuna karar verilmiş olması yanlıştır.

2- Benimseme biçimine gelince, faize faiz yürütülmesi de B.K.'nun 100/son maddesi hükmüne aykırılık oluşturur.

SONUÇ : Temyiz olunan kararın gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 18.10.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/7816

K. 2004/11614

T. 25.11.2004

• ANONİM ŞİRKETE KEFİL VEYA ORTAK OLMA ( Tacir Sayılmak İçin Yeterli Olmadığı - İflas Hükümlerinin Uygulanamayacağı )

• İFLAS DAVASI ( Borç Doğuran Muamelelerin Ticari İş Olması Yeterli Olmayıp Kişinin Tacir Sayılan Kişilerden Olması Gereği/A.Ş.'e Kefil Veya Ortaklığın Tacir Sayılmak İçin Yeterli Olmadığı )

• TACİR SAYILMA ( A.Ş.'e Kefil Veya Ortaklığın Tacir Sayılmak İçin Yeterli Olmadığı - İflas Hükümlerinin Uygulanamayacağı/Borç Doğuran Muamelelerin Ticari İş Olması Yeterli Olmayıp Kişinin Tacir Sayılan Kişilerden Olması Gereği )

6762/m. 20

2004/m. 43

4389/m. 17

ÖZET : İflas hükümlerinin uygulanabilmesi için borç doğuran muamelelerin ticari iş olması yeterli olmayıp, borçlanan kişinin tacir sayılan veya özel kanunlarda ( Bankalar Kanunu 17. madde ) İflas hükümlerine tabi tutulan kişilerden olması gerekir. Anonim şirkete kefil olma veya anonim şirketin ortağı olma tacir sayılmak için yeterli değildir.

DAVA : Taraflar arasındaki iflas davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılardan P.K. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Mahkemece davalı P.K.'nın Anonim Şirkete kefil olması nedeniyle tacir sayılacağı gerekçesiyle iflasına karar verilmiştir.

TTK. nun 20. maddesinde tacirlerin her türlü borçlarından dolayı iflasa tabii olduğu açıklanmış, İİK.'nun 43.maddesinde iflas yoluyla takibin TTK. gereğince tacir sayılan veya tacirler hakkındaki hükümlere tabi bulunanlarla özel kanunlarına göre tacir olmadıkları halde iflas hükümlerine tabi kılınan gerçek ve tüzel kişiler hakkında mümkün olacağı belirtilmiştir. İflas hükümlerinin uygulanabilmesi için borç doğuran muamelelerin ticari iş olması yeterli olmayıp, borçlanan kişinin tacir sayılan veya özel kanunlarda ( Bankalar Kanunu 17. madde ) İflas hükümlerine tabi tutulan kişilerden olması gerekir. Anonim şirkete kefil olma veya anonim şirketin ortağı olma tacir sayılmak için yeterli değildir. Bu nedenle P.K.'nın tacir sayılmasını gerektirecek bir durumda olup olmadığı üzerinde yeterince durulmadan iflasa tabi kabul edilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Mahkemece bu yönün gözetilmemesi isabetsiz olduğu gibi iflas yoluyla takipte görevsiz mahkemece çıkarılan depo emriyle yetinilmesi de kabul şekli itibariyle doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 25.11.2004 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/8050

K. 2005/1171

T. 14.2.2005

• ALACAK DAVASI ( Davalı Adına Tanzim Olunan Fatura Bedellerinin Geç Ödenmesi Nedeniyle Vade Farkı Alacağı Talebi )

• FATURA BEDELLERİNİN GEÇ ÖDENMESİ ( Bu Nedenle Vade Farkı İstenebilmesi İçin Vade Farkı Ödeneceği Hususunda Taraflar Arasında Yazılı Anlaşma Olması veya Ticari Teamlün Olmasının Gerekmesi

• VADE FARKI ( Vade Farkı İstenebilmesinin Taraflar Arasında Mevcut Yazılı Sözleşme Bulunması ve Yanlar Arasında Vade Farkı Ödeneceğine Dair Ticari Teamülün Olması Koşullarına Bağlı Olması )

• FATURAYA İTİRAZ ( Sekiz Günlük İtiraz Süresi İçerisinde İtiraz Edilmemesi Halinde Fatura Münderecatının Kesinleşmesi-Faturaya Eklenen Vade Farkı İstenmesine Dair İbarenin Fatura Münderecatından Sayılmaması )

• FATURANIN KESİNLEŞMESİ ( Faturalara Geç Ödenmesi Halinde Vade Farkı Uygulanır İbaresi Konarak Karşı Tarafa Tebliği ve Sekiz Günlük Süre İçerisinde İtiraz Edilmemesi Nedeniyle Kesinleşen Faturaya Dayalı Olarak Vade Farkı istenememesi )

818/m.

6762/m.23,25

ÖZET : Vade farkı istenebilmesinin taraflar arasında mevcut yazılı sözleşme bulunması ve yanlar arasında vade farkı ödeneceğine dair ticari teamülün ( mevcut uygulamanın ) olması koşullarına bağlıdır. Taraflar arasında yazılı şekilde yapılmamış olmakla birlikte geçerli sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda faturalara ( bedelin belli bir sürede ödenmemesi halinde vade farkı ödenir ) ibaresinin yazılarak karşı tarafa tebliği ve karşı tarafça TTK.nun 23/2. maddesi uyarınca 8 gün içinde itiraz edilmemesi halinde bu durum sadece fatura münderecatının kesinleşmesi sonucunu doğurup vade farkının davalı yanca kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmez.

DAVA : Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, davalı adına tanzim edilen fatura bedellerinin geç ödenmesi nedeniyle tanzim edilen toplam 1.597.781.250.TL bedelli ( 3 ) adet vade farkı faturasının davalı yanca teslim alınmadığını bu nedenle keşide edilen ihtarnameye de itiraz edilerek yazılı anlaşma olması nedeniyle vade farkı faturalarının iade edildiğini oysa itiraza uğramayan ve geç ödenen faturalarda geç ödemeden dolayı vade farkı uygulanacağının yazılı olduğunu iddia ederek vade farkından kaynaklanan 1.597.781.250.TL alacaklarının dava tarihinden itibaren en yüksek banka reeskont faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili yargılamadaki beyanında vade farkı faturalarının ihtarname ile iade edildiğini vade farkına ilişkin açık veya zımni anlaşma bulunmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece iddia, savunma ve toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre davalının ürün faturalarına yönelik itirazının olmadığı, bu faturalarda vadesinde ödenmediği takdirde %9 vade farkı uygulanacağı hususunun belirlenmiş olduğu böylelikle itiraz edilmeyen fatura münderecatının kabul edilmiş sayılacağı gerekçesiyle 1.597.781.250.TL alacağın dava tarihinden itibaren en yüksek banka reeskont faiziyle davalıdan tahsiline dair verilen hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava konusu uyuşmazlığın fatura bedellerinin geç ödenmesinden kaynaklanan vade farkı faturalarına ilişkin olduğu ihtilafsızdır. 27.6.2003 tarih, 2001/1 Esas, 2003/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca vade farkı istenebilmesinin taraflar arasında mevcut yazılı sözleşme bulunması ve yanlar arasında vade farkı ödeneceğine dair ticari teamülün ( mevcut uygulamanın ) olması koşullarına bağlı olduğu ve taraflar arasında yazılı şekilde yapılmamış olmakla birlikte geçerli sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda faturalara ( bedelin belli bir sürede ödenmemesi halinde vade farkı ödenir ) ibaresinin yazılarak karşı tarafa tebliği ve karşı tarafça TTK.nun 23/2. maddesi uyarınca 8 gün içinde itiraz edilmemesi halinde bu durum sadece fatura münderecatının kesinleşmesi sonucunu doğurup vade farkının davalı yanca kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir.

Mahkemece açıklanan hususlar gözetilmeden yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 14.2.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/8288

K. 2005/1530

T. 18.2.2005

• İTİRAZIN İPTALİ DAVASI ( Davalıya Akaryakıt Satan Davacının Faturaya Dayalı Olarak Yaptığı İcra Takibine Vaki itiraz Nedeniyle - Teslim Şerhi )

• TESLİM ŞERHİ ( İmzası Davalı Tarafından İnkar Edilmeyen Fatura Altındaki Teslim Şerhi Nedeniyle Malın Yerinde Teslim Edildiğinin Kabul Edilmesinin Gerekmesi )

• FATURA ( Faturada Bulunan ve İmzası Davalı Tarafça İnkar Edilmeyen Yerinde Teslim Şerhi Nedeniyle Faturada Yazılı Malların Teslim Edildiğinin Kabul Edilmesinin Gerekmesi )

• FATURADA BULUNAN TESLİM ŞERHİ ( İmzası Davalı Tarafından İnkar Edilmeyen Fatura Altındaki Teslim Şerhi Nedeniyle Malın Yerinde Teslim Edildiğinin Kabul Edilmesinin Gerekmesi )

2004/m.68

6762/m.23

ÖZET : Dava konusu akaryakıt faturalarından birinde malın yerinde teslim edildiğine ilişkin şerh ve altında davalı tarafça inkar edilmeyen davalı imzası bulunmaktadır. O halde bu faturadaki malların davalıya teslim edildiğinin kabulü gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkili şirket tarafından davalıya benzin ve motorin satıldığını, davalının borcunu ödememesi üzerine faturaya dayalı olarak yapılan icra takibinin davalının haksız itirazı sonucu durduğunu ileri sürerek davalının itirazının iptaline takibin devamına %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili faturanın tek başına alacağın varlığını ispata yeterli olmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davalının faturaları vergi iadesinde kullanmasının malın davalı tarafça teslim alındığına delil olamayacağı TTK.nun 23/11. maddesine göre 8 gün içinde faturaya itiraz edilmesinin fatura içeriğini kabul anlamına gelmediği gibi faturanın tek başına alacağın varlığına delil teşkil etmeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Dava konusu akaryakıt faturalarından birinde malın yerinde teslim edildiğine ilişkin şerh ve altında davalı tarafça inkar edilmeyen davalı imzası bulunmaktadır. O halde bu faturadaki malların davalıya teslim edildiğinin kabulü gerekir. Davalı imzasının bulunduğu diğer faturadaki malların teslim yönünden ise davacı iddiasını kanıtlama olanağı tanınmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece anılan yönler üzerinde durulmaksızın yanılgılı gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 18.2.2005 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

7. HUKUK DAİRESİ

E. 2005/2097

K. 2005/2272

T. 8.7.2005

• HAKSIZ FİİLDEN KAYNAKLANAN ALACAK ( Likit Olmadığı Mahkemece Belirleneceği Dikkate Alınarak İcra İnkar Tazminatına Hükmedilmemiş Olmasında İsabetsizlik Bulunmadığı )

• İCRA İNKAR TAZMİNATI ( Mahkemece Likit Olmadığı Belirleneceği Dikkate Alınarak Hükmedilmemiş Olmasında İsabetsizlik Bulunmadığı - Haksız Fiilden Kaynaklanan Alacak )

• ALACAK DAVASI ( Davalı Tarafın Vergi Yükümlüsü Olduğu/Davacı Tarafın KDV İsteyebileceği - Mahkemece Hükmedilen Alacağa KDV Uygulanmamış Olmasının İsabetsizliği )

• TARAFLARIN TACİR OLMASI ( Mahkemece Hükmedilen Alacağa KDV Uygulanmamış Olmasının İsabetsizliği - Davalı Tarafın Vergi Yükümlüsü Olduğu/Davacı Tarafın KDV İsteyebileceği )

• KDV UYGULANMASI GEREĞİ ( Haksız Fiilden Kaynaklanan Alacak Davası - Tarafların Tacir Olması/Davacı Tarafın KDV İsteyebileceği )

6762/m. 20

3065/m. 1

ÖZET : Alacağın haksız fiilden kaynaklandığı, likit olmadığı mahkemece belirleneceği dikkate alınarak icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından davacı tarafın bu yönü amaçlayan temyiz itirazları yerinde değildir. Ne var ki mahkemece hükme esas alınan uzman bilirkişi raporunda belirlenen alacağa 3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu uyarınca davalı tarafın vergi yükümlüsü olduğu dikkate alınarak davacı tarafın davalı taraftan KDV isteyebileceği kuşkusuzdur. Mahkemece bu olgular dikkate alınarak hükmedilen alacağa KDV uygulanmamış olması isabetsizdir.

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşılmakla, dosya incelendi. Dosyadaki belgeler okundu. Tetkik hakiminin açıklamaları dinlendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Dava niteliği ve içeriği itibariyle tacir ya da ( tacir sayılan ) taraflar arasında haksız fiilden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere, bu yolla saptanan dava niteliğine ve özellikle iddia ve savunmanın kıymetlendirilmesi yönünden bilgilerine başvurulan ve hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunun niteliği, içeriği ve dosya kapsamında toplanıp değerlendirilen delillere, delillerin takdirine, tahlil ve tartışımına ilişkin hükümde gösterilen gerekçelere göre davalının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının REDDİNE,

Davacı tarafın temyiz itirazlarına gelince;

Davacı tarafın temyizi yararına icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olması ve davalının sıfatı dikkate alınarak hükmedilen alacağa KDV uygulanmamış olmasına yöneliktir. Alacağın haksız fiilden kaynaklandığı, likit olmadığı mahkemece belirleneceği dikkate alınarak icra inkar tazminatına hükmedilmemiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığından davacı tarafın bu yönü amaçlayan temyiz itirazları yerinde değildir. Ne var ki mahkemece hükme esas alınan uzman bilirkişi raporunda belirlenen alacağa 3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu uyarınca davalı tarafın vergi yükümlüsü olduğu dikkate alınarak davacı tarafın davalı taraftan KDV isteyebileceği kuşkusuzdur. Mahkemece bu olgular dikkate alınarak hükmedilen alacağa KDV uygulanmamış olması isabetsiz, davacı tarafın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden,

SONUÇ : Hükmün açıklanan nedenlerle davacı taraf yararına BOZULMASINA davacı tarafından alınan temyiz harcının istek halinde ilgilisine iadesine, davalıdan harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 8.7.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 1997/9-486

K. 1997/822

T. 15.10.1997

• CEZA KOŞULU ( Toplu İş Sözleşmesi Uyarınca Askerden Dönen İşçisini İşe Almamak )

• CEZANIN TENKİSİ ( Toplu İş Sözleşmesi Uyarınca Askerden Dönen İşçisini İşe Almamak )

• ASKERDEN DÖNEN İŞÇİSİNİ İŞE ALMAMAK ( Toplu İş Sözleşmesi Uyarınca Ceza Koşulu )

818/m.161/son

6762/m.3, 24

ÖZET : Taraflar arasında düzenlenen TİS uyarınca, askerden dönen işçisini işe almayan işveren A.Ş.'nin ödemesi gereken tazminat, tipik bir ceza koşuludur. Tacir olan işveren A.Ş. ile işçi arasındaki ilişki ticari iş niteliğinde olmayıp 1475 sayılı İş Yasası hükümlerine bağlı bir hizmet aktidir. Bu nedenle BK'nun 161/son maddesi uyarınca indirime tabi olup TTK'nun 24. maddesinin uygulanmasını gerektirmez.

DAVA : Taraflar arasındaki "TİS'ten kaynaklanan alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; ( Antalya İş Mahkemesi )nce davanın kabulüne dair verilen 10.12.1996 gün ve 1996/359-522 sayılı kararın incelenmesi Davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesi'nin 7.4.1997 gün ve 1996/23037-1997/6709 sayılı ilamiyle; ( .... 1 Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,

2- Davacının askerlik dönüşü işe alınmaması ile ilgili TİS.nin 16/b maddesinde öngörülen tazminat niteliği itibariyle cezai şart kapsamında bulunduğundan, Borçlar Kanunu'nun 161/son maddesi uyarınca tenkisinin düşünülmemiş olması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

KARAR : Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Uyuşmazlığın çözümü, davacının askerlik dönüşü işe alınmamasından kaynaklanan ve TİS'nin 16/b maddesinde öngörülen "İŞE ALMAMA" tazminatının hukuki niteliği ile bu tazminatın BK.nunun 161/son maddesi uyarınca indirime tabi tutulup tutulmayacağının belirlenmesinde toplanmaktadır. Öncelikle belirtelimki, sözü edilen tazminat hukuksal nitelikçe, bir cezai şart konumunda olduğunda kuşku ve duraksamaya yer olmamalıdır.

Gerçekte de, Davanın yasal dayanağını oluşturan TİS'nin 16/b maddesi "Muvazaf askerlik hizmeti dolayısıyle işinden ayrılan işçiler askerlik bitiminden sonraki iki ay içinde işverene müracaatları halinde ve çalıştığı kadro doldurulmamış ise aynı işyerine alınırlar. İşe alınmamaları halinde işçiye yasal hakları dışında, emsali işçinin o anki ücreti üzerinden üç aylık bürüt ücreti tutarında işverence işe almamak tazminatı ödenir" şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere, anılan hukuki işlem ile işverenin askerden dönen işçisini işe alma borcunu yerine getirmemesi halinde ödemesi gereken işçiye ispat yükü olmadan, zararını alabilmenin imkanı sağlayan fer'i nitelikte, götürü bir edimle yükümlü tutulduğu belirgindir. Eylemin açıklanan unsurlarından hareket edildiğinde işe almama tazminatının tipik ceza koşulu olduğunun kabulü kaçınılmazdır. Kaldıki anılan tazminatın bir ceza koşulu olduğunda yerel mahkeme ile özel daire arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı gibi

HUKUK GENEL KURULU

müzakerelerinde de ayrık bir görüş öne sürülmemiştir. Çözümlenmesi gereken sorun, bu nitelikteki bir ceza koşulundan, BK.nunun 161/son maddesi uyarınca bir indirim yapılıp yapılmayacağının farklı bir anlatımla, davalı işvereninin A.Ş olması nedeni ile TTK. 24. maddesinin olayda uygulama olanağının bulunup, bulunmadığının belirlenmesinde toplanmaktadır. Bu bağlamda, davacı işçi ile işveren arasındaki ilişkinin hukuku nitelikleri üzerinde durulmasında yarar vardır.

İlk olarak belirtelimki, işveren ile işçi arasındaki ilişki TTK.nun 3. maddesinde anlamını bulan ticari iş niteliğinde olmayıp, 1475 sayılı İş Yasasından kaynaklanan ve iş yasası hükümlerine bağlı ve bu çerçeve içinde kendine özgü bir hizmet akdidir. Dahası işçi işveren ilişkileri gözetildiğinde kamu düzeni ile de ilgilidir. Esasen iş hukukunun temel ilkelerinden olan tarafların dengeli tutulması kuralı da bu kabulü doğrulamaktadır. O nedenle; işe almama karşılığı bir yaptırım olarak kararlaştırılan ceza koşulu TTK. nu hükümlerinin öngördüğü anlamda bir ticari ilişkiden kaynaklanmadığı çok açıktır. Hal böyle olunca; davalı işveren A.Ş.nin, tacir olması taraflar arasındaki anlatılan hukuki ilişkinin kendine, özellikle iş yasasına özgü niteliği karşısında, TTK.nun 24. maddesinin uygulamasını gerektirmez.

Açıklanan nedenlerle, TTK. 24. maddesine dayanılarak, işe almama tazminatı ( Ceza koşulu ) miktarında indirim yapılmamasına ilişkin yerel mahkemenin kabulü ve direnmesi yerinde görülmemiştir. Nevarki, hükmedilen işe almama tazminatının ( ceza koşulunun ) miktarı dosyadaki bilgi ve belgeler değerlendirildiğinde; tarafların ekonomik durumu, özel olarak borçlunun ödeme kabiliyeti ile beraber borcunu yerine getirmemiş olması dolayısıyla sağladığı yarar, borçlunun kusur derecesi ve borca aykırı davranışın ağırlığı ölçü olarak alındığında hak, adalet ve nefaset kurallarına uygun görülmüş, mahkeme kararı bu nedenle onanması gerekmiştir.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ( ONANMASINA ), ( 3.295.000. ) lira bakiye temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 15.10.1997 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Davalının tacir olduğunda ve davacının da davalının ticarethane niteliğinde çalışırken oluşturulan Toplu İş Sözleşmesinden yararlanan kişilerden olduğunda tartışma yoktur. Ticaret Kanununda "Tamgün olarak duran hazırlıkla bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren BÜTÜN MUAMELE, FİİL VE İŞLER TİCARİ İŞLERDENDİR." ( TTK.3 ) Şu halde davacı Türk Ticaret Kanunun 24. maddesinde yer alan yasakları yararlanır. İş Kanununda aynı konu düzenlenmediğinden İş Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu arasında özel kanun ilişkisi de yoktur. Bu sebeplerle taraflar arasında kararlaştırılan cezai şart tenkis edilemez. Davaya Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulanamayacağı yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Tahir ALP

2. HD. Başkanı

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2001/4-661

K. 2001/1074

T. 28.11.2001

• TAZMİNAT TALEBİ ( Şahsi Kusur Sonucu Meydana Gelen Tren Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle TCDD Aleyhine Açılan Davada Görevli Yargı Yolu )

• GÖREVLİ YARGI YOLU ( Şahsi Kusur Sonucu Meydana Gelen Tren Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle TCDD Aleyhine Açılan Tazminat Davasında )

• İSTİHDAM EDENİN SORUMLULUĞU ( Makinistin Şahsi Kusuru Sonucu Meydana Gelen Tren Kazası Sonucu Ölüm Nedeniyle TCDD Aleyhine Açılan Tazminat Davasında Görevli Yargı Yolu )

• TREN KAZASI SONUCU ÖLÜM ( Makinistin Şahsi Kusuru Nedeniyle Açılan Tazminat Davasında İstihdam Eden TCDD'nin Sorumluluğu ve Görevli Yargı Yolu )

• KAMU İKTİSADİ TEŞEKKÜLÜ MENSUBUNUN ŞAHSİ KUSURUNDAN DOĞAN ZARAR ( Kurum Aleyhine Açılan Davanın İstihdam Edenin Sorumluluğuna Göre Çözümleneceği )

• TCDD ALEYHİNE MAKİNİSTİN ŞAHSİ KUSURUNDAN DOLAYI MEYDANA GELEN KAZA NEDENİYLE AÇILAN TAZMİNAT DAVASI ( Görevli Yargı Yolu ve Uygulanacak Hükümler )

KHK-233/m.4/2

6762/m.18/1

2918/m.106

ÖZET : Tcdd'ye ait trenin gerekli önlemler alınmadığından yoldan geçen yayaya çarparak ölümüne sebebiyet vermesi nedeniyle adıgeçen kamu iktisadi kuruluşu hakkında açılan destekten yoksun kalma tazminatı ve manevi tazminat davasında, davalı teşebbüsün istihdam ettiği makinist ve tren şefi hakkında asliye ceza mahkemesinde bu kişilerin şahsi kusurlarından dolayı tck. 455/1-son maddeleri uyarınca dikkatsizlik ve tedbirsizlik nedeniyle ölüme sebebiyet vermekten kamu davası açıldığına göre, mevcut bu olgu karşısında bu kişilerin sırf idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, salt kişisel kusuruna dayanıldığından onları çalıştıran sıfatıyla davalı teşebbüsün hizmet kusurundan söz edilemeyecektir. Burada teşebbüsün adam seçme ve onu denetlemede özen borcunu yerine getirmedeki kusurundan söz etmek mümkündür. Bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir. Ceza mahkemesindeki niteleme, dava dilekçesi aşamalardaki beyan ve dilekçelerdeki sıralanan maddi olgular itibariyle tüm davalı eylemlerinin bir bütün halinde hizmet kusuruna bağlı olmaksızın şahsi kusur ve özen borcunun gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklanan bir dava olduğu anlaşılmaktadır. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı yeri olduğu kabul edilmiştir. Diğer yandan uyuşmazlık mahkemesinin 1982 anayasası'nın yürürlüğü döneminde verdiği 17.3.1986 gün e.1985/20 k.27 sayılı kararda "dikkatsizlik ve tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedeniyle, verilen zararlarda ancak şahsi kusurun sözkonusu olacağı ve açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görüleceği" ilkesi benimsenmiştir. Tüm bu açıklamaların ışığında uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı yeri olduğu sonucuna varıldığından yukarıda yazılı gerekçelerle direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine, karşı davanın kabulüne dair verilen 25.1.2000 gün ve 1998/1016 E. 2000/18 K. sayılı kararın incelenmesi davacı-karşı davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 3.7.2000 gün ve 2000/5615 E. 2000/6478 K. sayılı ilamı ile; ( ... Dava, haksız eylem sonucu uğranılan zararın ödetilmesi istemine ilişkindir. Davacı, çift hatlı demiryolunda yayaların geçişini önleyecek şekilde güvenlik önlemi almayan TCDD Genel Müdürlüğü ile yayaların devamlı olarak geçtiği yerde gerekli dikkat ve özeni göstermeyen diğer davalıların yol açtığı kazada desteğin ölümünden dolayı destekten yoksun kalma tazminatı ile manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Davalılardan TCDD Genel Müdürlüğü de seferin ertelenmesi nedeniyle uğradığı zararın hüküm altına alınmasını istemiştir. Yerel mahkemece, TCDD Genel Müdürlüğü hakkındaki davaya idari yargı yerinde bakılacağı gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden, diğer davalılar hakkındaki davanın olayda kusurları bulunmadığından reddine karşılık davanın ise kabulüne karar verilmiş; karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dosya içeriğine göre, davaya konu edilen zararlandırıcı eylemin meydana geldiği yerin araç trafiğine kapalı olmakla birlikte yayalar tarafından geçit olarak kullanılan ve böylece hemzemin geçit niteliğini alan bir yer olduğu anlaşılmaktadır. 2918 sayılı Karayolları Trafik Yasasının 106. maddesinde genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelere, il özel idarelerine ve belediyelere, kamu iktisadi teşebbüslerine ve kamu kuruluşlarına ait motorlu araçların sebep oldukları zararlardan dolayı bu yasanın işletenin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin uygulanacağı belirtilmiş olduğuna göre, uyuşmazlığın çözümünde 2918 sayılı Yasanın uygulanacağı ve aynı yasa gereğince uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı yeri olduğu benimsenerek işin esasına bakılarak varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmek gerekirken yazılı gerekçeyle yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmiş olması usul ve yasaya uygun görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı-Karşı Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : 23.11.1994 günü saat 15.30 sıralarında davalı makinist Hasan Bektaş ve tren şefi Sami Saltan yönetimindeki banliyö treni Gebze'den Haydarpaşa istikametine doğru gitmekte iken, Bostancı Tren İstasyonu'nu 300 metre geçe 8.800 km.de yukarıdan aşağıya kuzeyden-güneye inen Taşlıçeşme Sokak adı verilen ve çift hatlı tren yolunu geçtikten sonra Bağdat Caddesine ulaşan sokak ile doğudan batıya giden Bostan Cami Sokağının kesiştiği ve Çarşamba pazarının kurulduğu mevkide, yayaların kullanımına açık yerden müteveffa Canan Üçok, demiryolundan geçmek isterken kazanın meydana geldiği anlaşılmaktadır. Ceza ve Hukuk Mahkemesinde yapılan keşif ve delil tesbit sırasında mahkeme heyeti ve bilirkişi tarafından gözlemlenen olgulara, çekilen fotoğraflara ( olay yeri 1-2, olay yeri 3-4 fotoğraflar ) göre bu yerin fiilen yayaların geçişine açık tutulduğu, bu yere sadece "geçiş yasaktır" levhasının konulması ile yetinildiği, anılan levhadan başka yayaların geçişini önleyici bariyer, tel örgü, beton duvar, elektrik sinyalizasyonuna bağlı kapı sisteminin bulunmadığı tartışma konusu değildir.

Doğru bir sonuca varılabilmesi için somut olaya hangi hukuk kurallarının uygulanacağının tesbiti bakımından öncelikle TCDD Yollarının hukuki statüsünün irdelenmesi gerekir.

Resmi Gazetenin 14.12.1984 gün ve 18435 sayılı mükerrer sayısında yayınlanan ve ceza hükümleri hariç yayınlandığı tarihte yürürlüğe giren Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 Sayılı KHK.nin 2/1 maddesi uyarınca Kamu İktisadi Teşebbüsleri terimi, İktisadi Devlet Teşekkülü ile Kamu İktisadi Kuruluşlarını ifade eder. Bu yasal düzenlemeye göre İktisadi Devlet Teşekkülü, sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan kamu iktisadi teşebbüsleridir. Kamu iktisadi kuruluşu ise, sermayesinin tamamı devlete ait olup, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu hizmet dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan Kamu İktisadi teşebbüssüdür.

TK.m. 18/1'e göre "ticaret şirketleriyle, gayesine varmak için ticari bir işletme işleten dernekler, kendi KURULUŞ KANUNLARI GEREĞİNCE HUSUSİ HUKUK HÜKÜMLERİ DAİRESİNDE İDARE EDİLMEK VEYA TİCARİ ŞEKİLDE İŞLETİLMEK ÜZERE" kurulan teşekküllerin tacir sıfatını taşıyıp taşımadıklarının incelenmesine gelince; Ticaret yasasında sözü edilen teşebbüslerin, yukarıda anılan kamu iktisadi kuruluşu ve kamu iktisadi teşebbüsü olduğu kabul edilmektedir. 233 sayılı KHK. 2/1 maddesinde, kamu iktisadi teşebbüsleri deyiminin, yukarıda anıldığı gibi iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşunun ortak adı olduğu ifade edilmiştir. Tüzel kişiliğe sahip olarak kurulan ( KHK/233 md. 4/1 ) bu teşebbüsler 233 sayılı KHK ile saklı tutulan konular dışında özel hukuk hükümlerine tabidir ( 233/4-2 ). Bunlar belli ölçüde de olsa da mali açıdan özerk kuruluşlar olup, Genel Muhasebe Kanunu, Devlet İhale Kanunu ve Sayıştay'ın denetimine bağlı değildir. ( 233 m. 4/3 ) Kamu iktisadi teşebbüsünün tacir sıfatını kazanması için iki şarttan birinin yerine getirilmesi yeterlidir. Buna göre 1-Kuruluş Kanunları uyarınca özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek VEYA 2-Ticari şekilde işletilmek üzere kurulmak gerekir.

Gerek 2929 sayılı kanun gerek 233 sayılı KHK, TK. 18/1 maddesine uygun düzenlemeler getirmiştir. 233 sayılı KHK.nin 4/2 maddesine göre kamu iktisadi teşebbüsleri, 233 sayılı KHK de belirtilen konular dışında özel hukuk hükümlerine bağlıdır. 233 sayılı KHK.nin 5. maddesi uyarınca çıkarılan iktisadi devlet teşebbüsleri ve kamu iktisadi kuruluşlarının ana statülerinde bunların özel hukuk hükümlerine göre işletilmek üzere kuruldukları belirtilmektedir. Her ne kadar TK. 18/1 de "kuruluş kanunlarından" söz edilmekte ise de bugün için kamu iktisadi teşebbüslerinin kendi kuruluş kanunları bulunmadığı ve onlar yerine Yüksek Planlama Kurulu tarafından ana statüler hazırlanıp bunlar Resmi Gazete'de ilan edildikleri için TK. 18/1 deki hükmü "ana statüleri gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek üzere kurulmak" şeklinde anlamak gerekecektir. Bir kamu iktisadi teşebbüsünün tacir sayılabilmesi için ticari şekilde işletilmek üzere kurulması da yeterlidir. Zira TK. 18/1 maddesi iki şartı birlikte aramamakta kendi kuruluş kanunları ( ana statüleri ) gereğince HUSUSİ HUKUK HÜKÜMLERİ DAİRESİNDE İDARE edilmek cümlesinden sonra VEYA eki getirilerek "TİCARİ ŞEKİLDE İŞLETİLMEK ÜZERE KURULAN" teşebbüslerinde tacir sayılacağını belirtmektedir. Öğretide baskın görüş de doğrultudadır. ( Bkz. Ali Bozer "Sosyal Sigortalar Kurumunun Tacir sıfab" Batıder, 1962, C.1, S.4 sh:576 Karayalçın, Ticari İşletme sh:209, Naci Kınacıoğlu-Necdet Özdemir Türk Ticaret Hukuku Başlangıç Hükümleri S.Bası Ank.1984, Öcal, Akar, TK.18/1 maddesinin uygulanması hakkında bazı düşünceler, Esader, 1975 S.1 Sh:238, Prof.Dr.Sabih Arkan, Ticari İşletme Hukuku 4.Baskı Sh:118 vd, Yrd.Doç.Dr.H.Ercüment Erdem, KİTlerin Tacir sıfatı 1992 sh.49-53 vd. )

Ticari şekilde işletilmek kavramına TK.11/1 de yer verilmiştir. "Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer müesseseler, ticari işletme sayılır" denilmiştir. Aynı Yasanın 13. maddesinde "bir müessesenin işlerinin hacim ve ehemmiyeti, ticari muhasebeyi gerektirdiği ve ona ticari ve sınai müessese şekil ve mahiyeti verildiği takdirde bu müessese de ticari işletme sayılır" denilerek, müessesenin işlerinin hacim ve öneminin ticari muhasebeyi gerektirmesi ve ona ticari ve sınai bir müessese şekil ve mahiyeti vermesi halinde bu da ticari işletme sayılacaktır.

Somut olayımızın konusunu teşkil eden kamu iktisadi kuruluşları tarif edilirken 233 sayılı KHK.nin 2/3 maddesinde bunların" kendilerine verilen görev ve kamu hizmetlerini ekonomik ve sosyal gereklere uygun olarak verimlilik ilkesi doğrultusunda yürütecekleri açıklanmıştır. Kamu iktisadi kuruluşları, tekel mahiyetinde hizmet üretmek ve pazarlamak amacıyla ( KHK 2/3 ) kuruldukları için üretim ve pazarlama faaliyetleri sırasında kar elde edecekleri açıktır. Nitekim 233 sayılı KHK.nin 35/1 maddesinde "Bakanlar Kurulu'nca tespit olunan fiyatlar maliyetlerin altında bulunduğu takdirde, zarar ile birlikte, mahrum kalınan kar ait olduğu veya ait olduğu yılı izleyen yılın genel bütçesine konulacak ödenekle karşılanır. Mahrum kalınan kar miktarı, mal ve hizmetin satış maliyeti üzerinden % .... kar payı tahakkuk ettirilerek belirlenir". Bu kamu iktisadi kuruluşlarının hususi hukuk hükümlerine tabi olacakları hükmü yanında, bunların iktisadi devlet teşebbüsleri gibi mal ve hizmet pazarlarken sosyal amaç yanında verimlilik ilkesi doğrultusunda kar amaçladıkları açıktır. Bu durumda hizmet ve faaliyet sırasında ticari şirketlerin amacı olan verimlilik ilkesi doğrultusunda çalışan, işlerinin hacim ve mahiyeti itibariyle ticari muhasebe tutan, ticari müessese şeklinde çalışan kamu iktisadi kuruluşlarının bu faaliyetleri nedeniyle tacir sayılmaları gerekir. Nitekim Y.4. H.D. 26.9.1983 gün ve E.7696 K.7552 sayılı kararında bu teşebbüsleri tacir saymıştır.

4046 sayılı Kanunun 35. maddesi ile, 233 sayılı KHK ekinde yer alan kamu iktisadi kuruluşları T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü, Tütün, Tütün Malulleri, Tuz ve Alkol İşletmeleri Genel müdürlüğü, T.C. Posta İşletmesi Genel müdürlüğü ve Türk Telekomünikasyon A.Ş.den ibarettir.

Somut olayda gündeme gelen ve bir kamu iktisadi kuruluşu bulunan T.C. Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğünün statüsü, 28 Ekim 1984 gün ve 18559 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanmış olup, bu statünün Bünye Madde:3 de "TCDD tüzel kişiliğe sahip, faaliyetinde özerk ve sorumluluğu sermayesi ile sınırlı özel hukuk hükümlerine tabi bir kuruluş" olduğu açıklanmıştır. Statünün 4. maddesinde, bu kuruluşu tam bir ticari işletme olarak görmüş, yolcu taşıma yanında liman, iskele, ambar, antrepo, sundurma, silo, akaryakıt deposu, umumi mağazalar kurup işletmek, yolcu ihtiyaçları için emanet odaları, gazino, lokanta ve benzeri yerleri kurup işletmek, kiraya vermek, sigorta acentalığı yapabileceği belirtilmiştir. Bu ve benzeri kamu iktisadi kuruluşlarının A.Ş.ler gibi hisse senedi çıkarabileceği 29.2.1984 gün ve 2983 sayılı Yasa ile benimsenmiş ve bu yasanın Anayasaya aykırı olmadığı belirtilmiştir. ( Anayasa Mah.18.2.1985 gün E.1984/9 K.1985/4 )

Diğer taraftan TK. 12/10 maddesi uyarınca "Kara, deniz ve havada, nehir ve göllerde yolcu ve eşya taşımak amacıyla kurulan müesseseler ticarethane" sayılmıştır. TCDD.nın Türkiye çapında yolcu ve yük taşıma işleri yanında, iskele ve liman işlettiği, Türkiye'nin bu konuda en büyük müesseselerinden biri olduğu tartışılmayacak bir gerçektir. TCDD İşletmesinin 3. şahıslarla yaptığı taşıma sözleşmesi, umumi mağaza işletmesi, kira akdi yapması vs. gibi sözleşmesel ilişkilerde, bu kuruluşun hususi hukuk hükümlerine tabi olması nedeniyle tacir sayılacağı kabul edilirken, hususi hukuk hükümlerine tabi ayrıca ticari şekilde işletilen bu kuruluşun TK.3 maddesinde sayılan tacirin haksız fiilinden kaynaklanan eyleminden doğan davalarının hizmet kurusu bulunduğundan bahisle İdari Yargı yerinde görüleceğinin ileri sürülmesi mevcut yasal düzenleme ve eylemsel uygulama karşısında geçerli bir görüş olarak benimsenemez.

Uygulamada, kamu iktisadi teşebbüsü ve kamu iktisadi kuruluşu olmamakla birlikte Devlet, Vilayet, Belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan ve kuruluş kanunları uyarınca hususi hukuk hükümleri dairesinde yönetilen aslında kamu hizmeti yapan kuruluşların bulunduğu bir gerçektir. Bunlara örnek verirsek, 205 sayılı kanun uyarınca kurulan Ordu Yardımlaşma Kurumu, 2560 sayılı kuruluş kanuna tabi İSKİ, ASKİ, İZSU. Son sayılan kuruluşlar tekel mahiyetinde kamu hizmeti verdikleri halde kuruluş yaşatan uyarınca özel hukuk hükümlerine tabi olduklarından, bu kuruluşların 3. şahıslara karşı vaki haksız eylemlerinden kaynaklanan davaların Adli Yargı yerinde görüleceği benimsenmektedir. ( Bkz. YHGK. 21.9.1983 gün ve E.83/11-2721 K.83/823, 21.11.1995 gün ve E. 1995/11-647 K. 1995/1043 )

Gerçekten idari eylem ve işlemlerden dolayı zarar gören kişiler tarafından açılacak "tam yargı" davaları idari yargı yerinde görülür ve çözümlenir. İdari eylem, kamu idare ve kurumlarının kamu görevine ilişkin, idare hukuku kural ve gereklerine göre yaptığı olumlu veya olumsuz davranış ve fiillerden ibarettir. İdari işlem ise, idari kanunlara dayanılarak yapılan muamelelere denilmektedir. İdarenin eylem ve işlemleri, onun kamu hukuku alanındaki kamu gücüne ( kamu otoritesini ) kullanarak, idare hukuku kural ve gerekleri uyarınca yaptığı faaliyetlerin hukuki ve maddi hayattaki görünümleridir. Kamu tüzel kişilerinin kamu hizmetlerine ilişkin olmakla beraber özel hukuk kuralları altında, özel hukuk tüzel kişisi gibi yaptığı eylem ve işlemleri, özel hukuk alanına ilişkin olduğundan bunlar idari eylem ve işlem olarak nitelendirilemez. Kamu idare ve kurumlarının kamu otoritesinin ( egemenlik hakkının ) bir temsilcisi olarak yaptığı faaliyetlerinde veya ondan sadır olan eylemlerinde hizmet unsuru söz konusu olduğu halde, kamu tüzel kişilerinin özel hukuk tüzel kişisi olarak yürüttüğü hizmetlere ilişkin faaliyetleri sırasında meydana gelen zararlardan ötürü, ilgili kamu tüzel kişisinin sorumluluğu özel hukuk hükümleri ve ilkeleri uyarınca belirlenmesi gerekir.

Öte yandan, Yüksek 4. Hukuk Dairesinin yıllardan beri uyguladığı ilkelere göre, alınması gereken önlemlerin yargı yerinin belirlenmesinde dayanak yapılması doğru olmadığı gibi, TCDD Yolları İşletmesine ait trenin hemzemin geçitte üçüncü şahıslara verdiği zarardan dolayı açılacak tazminat davasının çözüm yerinin Adli Yargı yeri olduğu Yargıtay'ca benimsenmektedir ( Bkz. YHGK. 9.2.2000 gün ve E.2000/4-59 K.2000/72 ) .

Ayrıca, davalı vekili 7.2.1997 havale tarihli dilekçesinde "Yüksek Planlama Kurulu'nun 27.4.1992 tarih ve 92/T-29 sayılı kararı ile TCDD Yolları Anastatüsünün ek 2 nci maddesinin değiştirildiği ve bu değişiklikle" demiryolunun karayolu, köy yolu ve benzeri yollar ile yaptığı kesişmelerde, demiryolunun anayol sayılacağı, bu kesişme noktalarında yapılacak alt ve üst geçitlerin yeni yol yapımının, bu yolların bağlı olduğu Kurum ve Kuruluş tarafından yapılacağı, emniyet tedbirlerinin de bu kurum ve kuruluşlar tarafından sağlanacağının" hükme bağlandığını ileri sürmüş ve yasal düzenlemeye ilişkin belgeleri mahkemeye sunmuştur. Aksi ileri sürülmeyen bu yasal düzenleme ve savunma şekline göre, kazanın meydana geldiği, yayaların fiilen kullandığı yere TCDD. Yollarının tel örgü, barikat, beton duvar gibi önleyici tedbirleri almak zorunda bulunmadığı savunulduğuna ve davalı bu savunması ile bağlı olduğuna TCDD. İşletmesi, Demiryolunun bu kesiminde plan ve projesine göre bir yol yapması veya başka bir önlem almasının davalı teşebbüsün görevi cümlesinden olmadığı benimsendiğine göre, bu teşebbüsün tesis kurma, ona bakma mükellefiyetinden başka bir anlatımla idari eylem ve işlemden, hizmet kusurundan söz etmeğe olanak bulunmamaktadır.

Yine 11.2.1959 tarih E.17 K.15 sayılı Yarg. İBK.da açıklandığı gibi yapılan işlerin, plan veya projelere aykırı olarak yapılması halinde ortada idari kararın tatbiki olan bir fiil bulunmadığından bu iddia ile açılmış bir dava ancak haksız fiilden doğan bir dava olacaktır. Nitekim davalı teşebbüsün istihdam ettiği makinist ve tren şefi hakkında Asliye Ceza Mahkemesinde bu kişilerin şahsi kusurlarından dolayı TCK. 455/1-son maddeleri uyarınca dikkatsizlik ve tedbirsizlik nedeniyle ölüme sebebiyet vermekten kamu davası açıldığına göre, mevcut bu olgu karşısında bu kişilerin sırf idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, salt kişisel kusuruna dayanıldığından onları çalıştıran sıfatıyla davalı teşebbüsün hizmet kusurundan söz edilemeyecektir. Burada teşebbüsün adam seçme ve onu denetlemede özen borcunu yerine getirmedeki kusurundan söz etmek mümkündür.

Bir davada öne sürülen maddi olguların hukuki nitelemesini yapmak, uygulanacak yasa maddelerini bulmak ve uygulamak hakimin doğrudan görevidir. ( HUMK.76 ) Ceza Mahkemesindeki niteleme, dava dilekçesi aşamalardaki beyan ve dilekçelerdeki sıralanan maddi olgular itibariyle tüm davalı eylemlerinin bir bütün halinde hizmet kusuruna bağlı olmaksızın şahsi kusur ve özen borcunun gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklanan bir dava olduğu anlaşılmaktadır. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin Adli Yargı yeri olduğu kabul edilmiştir. ( Tekinay-Akman-Burcuoğu-Altop Borçlar Hukuku Genel hükümleri 1988 baskı, sh.681, Cüneyt Ozansoy-Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurundan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi 1989 sh.330 vd. ) Diğer yandan Uyuşmazlık Mahkemesinin 1982 Anayasası'nın yürürlüğü döneminde verdiği 17.3.1986 gün E.1985/20 K.27 sayılı kararda "Dikkatsizlik ve Tedbirsizlik ve Meslekte Acemilik nedeniyle, verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı ve açılan tazminat davalarının Adli Yargı yerinde görüleceği" ilkesi benimsenmiştir.

Tüm bu açıklamaların ışığında uyuşmazlığın çözüm yerinin adli yargı yeri olduğu sonucuna varıldığından yukarıda yazılı gerekçelerle direnme kararı usul ve yasaya aykırı olup, bozulması gerekir.

SONUÇ : Davacı-karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 28.11.2001 gününde üçüncü görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARSI OY YAZISI

Yerel mahkemenin direnimi yargı yolu noktasındadır.

Maddi olay, davacı hak sahiplerinin miras bırakanının tren yolundan geçme teşebbüsünde iken trenin savrularak çarpması sonucu ölmesi şeklinde gerçekleşmiştir. Olayın hemzemin geçitte olmadığı tartışmasızdır.

Yerel mahkeme davanın bakım ve görüm yerinin, davalı Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları ( TCDD ) Genel müdürlüğü idaresinin hizmet kusurunda bulunduğu gerekçesiyle idari yargı yeri olacağı düşüncesindedir. Yüksek Özel daire ise davanın 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa ( KTK ) dayandığı görüşüyle görevli yargı yerinin Adli Yargı olacağını ifade etmiştir.

I. Uyuşmazlığa KTK uygulanamaz. Çünkü trafik kazası; "Karayolu üzerinde hareket halinde olan bir veya birden fazla aracın karıştığı ölü, yaralanma ve zararla sonuçlanış olaydır". ( KTK. m. 3 ) Motorlu araç kavramı KTK m 3'ün analitik anlatımından karayolu üzerinde hareket eden araçları kapsar.

II. TCDD İdaresinin haksız fiil sorumluluğundan söz edilemez. Çünkü dar anlamda haksız fiil sorumluluğunun kusur unsuru insan davranışıdır. Kaldı ki KTK kabul ettiği sorumluluk türleri; tehlike sorumluğu ( KTK m.85/1 ) ve kusursuz sorumluluktur ( KTK m.85/2, 3 ) Tren ise işletilmesiyle tehlike yaratan bir araçtır. Haksız fiil sorumluğu kapsamında değerlendirilemez.

III. En yakın sorumluluk tipi olarak görülebilecek yapı eseri malikinin sorumluluğu ( BK. m. 58 ), belki tehlike sorumluğunun bir yasa ile düzenleninceye kadar geçici bir çözüm düşünülüyor ise de sorumluluk türü olağan sebep sorumluluğu olduğundan tehlike sorumluluğunun yerine tutmamaktadır. Şu durumda bu davanın Adli Yargı yerinde çözülebilmesi Tren İşletmesi için içtihat yoluyla yargının bir tehlike sorumluluğu üretmesi gerekir.

IV. Statü hukuku açısından TCDD İşletmesi Genel Müdürlüğü;ana statüsünün 4. maddesinde sayılan kuruluş, amaç ve faaliyet konularının "Tekel" kapsamında olduğu belirtilmiştir. Kamu hizmeti görülmektedir. İşletmenin iktisadi faaliyetinin özel hukuk hükümlerine bağlı oluşu bu kimliğini ortadan kaldırmaz ( Uyuşmazlık MK. 20.11.2000 T., 2000/47 E. 2000/52 K. )

V. Bariyerin yıkık olması bir hizmet kusurudur. Hizmetin kötü işlemesi, hiç işlememesi ve geç işlemesini içerir. Somut olayda bu durum bilirkişi raporunda da belirtilmiştir. Tren sürücülerinin kusursuz olduğu kesinleştiğine göre davanın tazminatla sonuçlanabilmesi için elde kalan tek kavram "Hizmet kusuru" dur.

VI. Tren işletiminden doğan zararlara ilişkin davaların mutlak Adli Yargıda görülmesi düşüncesi; terör eyleminin trende meydana gelmesi durumunda oluşan zarar, zarar görenin üstünde kalacaktır. Çünkü, Adli Yargıda görülen tüm sorumluluk tipleri "İlliyet" i arar. Halbuki İdari Yargıda "Sosyal Risk" ilkesine göre illiyet aranmamaktadır. Sosyal risk ilkesi "Sosyal Devlet" ilkesinin bir sonucudur. Bu yolla terör eylemlerinin yol açtığı zarar, zarar görenin ( kişinin ) üstünde bırakılmamaktadır.

VII. Sonuç olarak, Anayasanın 125/son, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesine göre, İdari eylem ve işlemlerden dolayı zarar görenler tarafından açılacak davalar İdari Yargı yerinde ve İdare Hukuku kurallarına göre çözülür. Davanın yargı yolu açısından İdari Yargı yerinde görülmesi düşüncesiyle Yüce Kurulun çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2003/13-332

K. 2003/340

T. 7.5.2003

• KİRA UYARLAMASI DAVASI ( Ekonomik Kriz Nedeniyle Edimler Dengesinin Kira Sözleşmesinin Yapıldığı Zamana Göre Davacı Aleyhine Bozulması Dolayısıyla Döviz Kuruna Göre Yapılan Kira Akdinde Uyarlama Yapılmasının Davacı Tarafından Talep Edilmesi )

• SÖZLEŞMEYE BAĞLILIK ( Hukukumuzda Sözleşmeye Bağlılık Ve Sözleşme Serbestliği İlkelerinin Kabul Edilmiş Olması )

• SÖZLEŞME SERBESTLİĞİ ( Hukukumuzda Sözleşmeye Bağlılık Ve Sözleşme Serbestliği İlkelerinin Kabul Edilmiş Olması )

• İLKELERİN SINIRLANDIRILMASI ( Karşılıklı Edimler Arasındaki Dengenin Olağanüstü Değişmesi Yüzünden Ahde-Vefa ve Sözleşme Serbestliği İlkelerinin Sınırlandırılmasının Adaletin Gereği Olması )

• İŞLEMİN TEMELİNDEN ÇÖKMESİ ( Taraflar Arasındaki Borç İlişkisinin Artık Devam Ettirilmesinin Beklenilememesi )

• HAKİMİN MÜDEHALESİ ( Hakimin Somut Olayın Verilerine Göre Alacaklı Yararına Borçlunun Edimini Yükseltmeye veya Borçlu Yararına Onun Tamamen veya Kısmen Edim Yükümlülüğünden Kurtulmasına Karar Vermesi )

• HAKKANİYETİN GÖZETİLMESİ ( İşlemin Temelinden Çökmesi Durumunda Tarafların O Akitle Bağlı Olmadıklarının Kabul Edilmesinin Adalete Muvafık OLması ve Hakkaniyete Uygun Olarak Düzeltilmesi )

• MEDENİ KANUNUN İKİNCİ MADDESİ ( Hakim Uyarlama İçin Hakkaniyete Göre ve Medeni Kanunun Dürüstlük Kuralını Gözeterek Karar Vermesinin Gerekmesi )

• SOMUT OLAYIN ÖZELLİĞİ ( Sözleşmedeki Çıkar Dengesinin ve Olayda Mevzuu Objektif Etkenlerin Karşılaştırılıp Değerlendirilmesinin Gerekmesi )

• KİRA PARASI ( Taraflar Arasında Ortaya Çıkan Yabancı Para Üzerinde Kira Akdinin Uyarlanması Davasında Hakimin Uyarlama Kararının Yine Yabancı Para Üzerinden Olmasının Gerekmesi )

• UYARLAMADA SIRALAMA ( Hakimin Uyarlama Sırasında Önce Taraflar Arasındaki Sözleşmeye Daha Sonra Kanun Hükümleri Arasında Somut Olaydaki Hukuki Proplemi Çözebilecek Hükümlere Bakması )

• HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASI ( Sözleşmede Olumlu ve Olumsuz İntibak Kaydı Bulunmakla Beraber Sözleşmenin Bu Kayıtla Birlikte Aynen Uygulanmasının Hakkın Kötüye Kullanılması Olabilmesi )

• OLAĞANÜSTÜ OLAY ( Sözleşme Kurulduktan Sonra İfası Sırasında Ortaya Çıkan Olayların Olağan Üstü ve Objektif Nitelikte Olmasının Gerekmesi )

• UYARLAMA TALEP EDENİN KUSURLU OLMASI ( Uyarlama İsteyen Davacı Fevkalade Hal ve Şartların Çıkmasına Kendi Kusuru ile Sebebiyet Vermemesinin Gerekmesi )

• ENFLASYON ( Türkiye Şartlarında Enflasyonun Öngörülebilmesinin Gerekmesi )

4721/m.1,2,3,4

ÖZET : Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ( Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda ) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlanmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Yeri gelmişken hemen belirtelim ki, sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbirleri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını gerektirir.Ancak bu ilke özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır.

Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette, çarpıcı, adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişmişse, taraflar artık o akitle bağlı tutulmazlar. Değişen bu koşullar karşısında M.K. 2. maddesinden yararlanılarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesi imkanı hasıl olur.

Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi durumunda "İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ" gündeme gelir. İşte bu bağlamda hakim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yararına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar.

Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılarken önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı takdirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir. Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek MK.md. 2/2 hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılmasını manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir nispetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde kaynak olarak M.K.'nun 1, 2 ve 4. maddelerinden yararlanılacaktır.

Somut olayda görülebilen objektif etkenlerle karşılaştırılıp, değerlendirilmeli, sonuçta işlem temelinin çöktüğü, sözleşmedeki çıkar dengesinin katlanılamayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunun benimsenmesi halinde, kiracının ne miktar kira parasından sorumlu olacağı belirlenmeli, böylece sözleşmedeki kira parasını, tarafların amacına uygun objektif iyi niyet, hak ve nesafet ( MK Md. 4, 2/1 ) kurallarının elverdiği ölçü ve düzeyde yine yabancı para olarak uyarlanmalıdır.

Mahkemece, sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin açıklanan kural ve yöntemler gözetilmeden hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki "kira uyarlaması" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 9. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 3.12.2001 gün ve 234-951 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 23.5.2001 gün ve 3903-6048 sayılı ilamı ile; ( ... Davacı, davalının maliki olduğu taşınmazı 1.10.2000 tarihli ve 5 yıl süreli kira sözleşmesi ile kiraladığını, sözleşme ile aylık kira bedelinin 2000 Amerikan Doları olarak kararlaştırıldığını, ancak 2001 yılı Şubat ayı ortalarında yaşanan ekonomik kriz nedeniyle dolar kurunun önceden tahmin edilemeyecek derecede yükseldiğini, sözleşmenin düzenlendiği sıradaki dengenin aleyhine bozulduğunu ileri sürerek, aylık kira bedelinin 1200 dolara uyarlanmasını istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, aylık kira bedelinin dava tarihinden 1200 Amerikan Dolarına uyarlanmasına karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ( Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda ) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlanmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Yeri gelmişken hemen belirtelim ki, sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbirleri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını gerektirir.

Gerçekte de, sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Ancak bu ilke özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır.

Sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hasıl olur ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet ( M.K.Md. 4, 2 ) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukukta bu zıtlık ( Clausula Rebüs Sic Stantibus-Beklenmiyen hal şartı-sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ) ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır.

Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette, çarpıcı, adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişmişse, taraflar artık o akitle bağlı tutulmazlar. Değişen bu koşullar karşısında M.K. 2. maddesinden yararlanılarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesi imkanı hasıl olur.

Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi, sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlar örnek olarak gösterilebilir.

Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi durumunda "İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ" gündeme gelir. İşte bu bağlamda hakim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edimini yükseltmeye veya borçlu yararına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar.

Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılarken önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı takdirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir. Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek MK.md. 2/2 hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılmasını manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir nispetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde kaynak olarak M.K.'nun 1, 2 ve 4. maddelerinden yararlanılacaktır. İşlem temelinin çöktüğünün dikkate alınması dürüstlük kuralının gereğidir. Diğer bir anlatımla durumun değişmesi halinde sözleşmede ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olur. Değişen durumların, sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması halinde, taraflar bu haller için bir tedbir almadıklarından, sözleşmede bir boşluk vardır. Bu boşluk sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine önem verilerek yorum yolu ile ve dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur. ( M.K.md. 1 ) Bu yönteme sözleşmenin yorum yoluyla düzeltilmesi veya değişen hal ve şartlara uyarlanması denilir. Uyarlama daha çok ve önemli ölçüde uzun ve sürekli borç ilişkilerinde söz konusu olur.

Her talep vukuunda sözleşmeyi değişen hal ve şartlara uydurmak mümkün değildir. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan "irade özgürlüğü" "sözleşme serbestisi" ve "sözleşmeye bağlılık" ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar. Sözleşmeye müdahale müessesi istisnai tali ( ikinci derecede ) yardımcı niteliktedir. Uyarlamanın anlatılan hukuku tanımından sonra şimdi, sözleşmeye müdahale için, gerekli olan esaslara değinelim;

Sözleşme kurulduktan sonra ifası sırasında ortaya çıkan olaylar olağan üstü ve objektif nitelikte olmalıdır. Az yukarıdaki örneklenen olayda olduğu gibi. Yine değişen hal ve şartlar nedeni ile tarafların yüklendikleri edimler arasındaki denge aşırı ölçüde ve açık biçimde bozulmuş olması şarttır., Uyarlama isteyen davacı fevkalade hal ve şartların çıkmasına kendi kusuru ile sebebiyet vermemelidir. Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden öngörülebilir; beklenebilir; olağan ve hesaba katılabilen nitelikte olmamalı veya olaylar, öngörülebilir olmakla beraber bunların sözleşmeye etkileri kapsam ve biçim bakımından bu derece tahmin edilmelidir. ( Bkz. Doç. Dr. İbrahim Kaplan Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi Ankara-1987 sh. 152.- vd; Hatemi/SEROZAN/Arpacı Borçlar Hukuku Özel Bölüm 1992 sh., 186 vd ).

Tarafların dövize endeksli kira sözleşmesi yapmalarındaki gerçek ve ortak amaçlarının saptanması uyuşmazlığın çözümünde önem kazanmaktadır.

Yurdumuzda eşya fiyatlarının her geçen gün şaşırtıcı ve beklenilenin üstünde yükselmeler gösterdiği çok açıktır. Memleketin bu hususta yerleşmiş ekonomik durumu, bireylerin yaşamını ağırlaştırarak huzursuzluk kaynağı olmaktadır. İşte bu açık olgu karşısında, kiralayan mal sahiplerinin enflasyonun rizikolarından korunmak amacıyla dövize endeksli kira sözleşmeleri düzenledikleri, kiracılarında bunu kabul zorunda kaldıkları yaşanan bir gerçektir. Demek ki dövize endeksli kira sözleşmelerinin kurulmasında, tarafların gerçek ve ortak amaçları sırf zaman zaman yükselen enflasyonun olumsuz etkilerinden kiralayanı korumak ve güvence altına almak iradesinden kaynaklandığının kabulü zorunludur ( MK. md. 2/1; B.K.md. 18 ). O nedenle; sözleşmenin in'ikadı anında ileride ekonominin aniden bozulacağını, tarafların tahmin edip, bunun olumsuz sonuçlarına yalnız kiracının peşinen katlanacağını, kararlaştırdıkları şeklinde bir yoruma gidilmesi mümkün değildir. Kaldı ki; işlem temelini alt üst edecek, çökertecek edimin ifası iktisadi bir yıkım olacak nitelikte fahiş bir durumun mevcut bulması hallerinde de çıkar dengesi aleyhine bozulan borçlunun M.K. 2/1 deki kurallarından kaynaklanan "Clausula Rebus Sic Stantibos" ( Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ) ilkesi uyarınca hakimden sözleşmenin edimler arasındaki bozulan dengesini dürüstlük ve hakkaniyete uygun bir duruma getirmesini isteme tarafların birbiri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını ve sözleşmenin kuruluşu ve içeriği üzerinde serbestçe uyuşmalarını gerektirir. Hal böyle olunca da, ekonomideki ani bozulma ( kriz ) ve buna bağlı olarak döviz fiyatlarında meydana gelen şok patlamalar karşısında, sözleşmedeki denge davacı kiracı aleyhine katlanılmayacak derecede bozulabilir ve kiracı beklemediği, hiç hesaba katmadığı böyle bir sonuçla borçlarını ödemeyecek duruma girebilir. O nedenle uyuşmazlığın çözümünde, sözleşmenin temel edimi olan ve taraflarca başlangıçta kabul edilen döviz fiyatlarındaki normal artışlar dışında, sözleşmenin inikadından sonra 2001 yılı Şubat ayında yaşanan ekonomik kriz nedeniyle işlem temelinin çöküp çökmediğinin araştırılması ve aydınlığa kavuşturulması zorunlu olmaktadır. Hemen belirtelim ki, beklenilmeyen olağan dışı sonuçları önceden tahmin edilemeyen, ekonomik krizden dolayı kiralayanın bir gün içinde sözleşme dışı nedensiz zenginleşmesi ve yarar sağlaması M.K. md 2/1 hükmünce asla haklı görülemez. Ve tarafların sözleşmede eşit hak sahibi olmaları ilkesine de aykırı olup; dahası somut adalet duygularını da zedeler. Nitekim dairemizin sapma göstermeyen oturmuş, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca ve öğretide de tasvip gören kararlarıyla, enflasyon olgusuna dayanarak kiralayanların açtıkları kira bedelinin yeni şartlara uyarlanması davaları mesmu kabul edilmiştir. ( Bkz. Yargıtay 13. HD. 14.2.1990, 5697/8708 ve 21.11.1991, 8374-10619, HGK 1992/13-360 E, 1992/425 K, 1.71992 T. ) Öyleyse, uyarlama esas ve ilkeleri lehine oluşmuş ise, kiracının da kira bedelinin uyarlanması için dava açabileceği "Evleviyyetle" kabul edilmesi gerekir.

Uyarlama davalarında, hakimin gözden kaçırmaması gereken temel esaslar şöyle sıralanabilir: Sözleşmeye bağlılık ve saygı esastır. Uyarlama daima yardımcı bir çözüm olarak düşünülmelidir. Sözleşmeye yazılan özel hükümler, yorumlanıp tarafların sağladığı hak ve yararlar değerlendirilmesi, ekonomik değişikliklerin etkileri, kiralananın nitelikleri gibi somut olayın özelliği ile belirlenecek tüm objektif ve subjektif hal ve koşullar kıymetlendirilmeli, uyarlama yapılması kanaatına kavuşulursa, sözleşmedeki intibak boşluğu hak ve nesafet, doğruluk, dürüstlük kuralları ( MK Md. 4, 2/1 ) ışığında yasa boşluğunda olduğu gibi MK. Md. 1'deki yetki kullanılarak doğrudan kendisinin yaratıp takdir ettiği bir kuralla hakim tarafından doldurulmalıdır. Sonuçta verilecek her türlü karar, az yukarıda açıklanan esaslara aykırı olmamalı, özellikle toplanan delillerin red ve kabul edilen yönlerini, dayanaklarını içerir şekilde gerekçeli ve Yargıtay denetimine uygun olmalıdır. Yukarıda geniş şekilde açıklanan uyarlama yöntem ve kurallarının ışığı altında mahkemece yapılacak iş; yerinde uygulama yapılıp, uzman bilirkişiler düşüncesinden de yararlanmak suretiyle; sözleşmenin kurulduğu günden dava tarihine kadar geçen süre içinde, ülkemizin yerleşmiş ekonomik koşullarının etkisiyle sözleşmedeki yabancı paranın ( dövizin ) Türk parası karşısında normal artışlarla ulaşması gereken değeri bulunmalı, bulunan bu değer sözleşme gereği kiralayan yararına kabul edilmeli, daha sonra 2001 yılı Şubat ayında başlayan ve aralıksız şiddetini artıran umulanın üstündeki dolardaki artış ve buna bağlı ekonomik krizin tabii sonucu ortaya çıkan, sözleşmedeki yabancı paranın Türk parası karşısındaki dava tarihi itibariyle değer artışı tespit edilmeli, böylece belirlenecek iki değer arasındaki farklılık miktarı, sözleşmedeki özel hükümler, kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgede kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticari gelişmeler gibi değişiklikler, emsal kira paraları, vergi ve amortisman giderlerindeki artışılar ile somut olayda görülebilen objektif etkenlerle karşılaştırılıp, değerlendirilmeli, sonuçta işlem temelinin çöktüğü, sözleşmedeki çıkar dengesinin katlanılamayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunun benimsenmesi halinde, kiracının ne miktar kira parasından sorumlu olacağı belirlenmeli, böylece sözleşmedeki kira parasını, tarafların amacına uygun objektif iyiniyet, hak ve nesafet ( MK Md. 4, 2/1 ) kurallarının elverdiği ölçü ve düzeyde yine yabancı para olarak uyarlanmalıdır.

Mahkemece, sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin açıklanan kural ve yöntemler gözetilmeden hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek, eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, yabancı para olarak kararlaştırılan kira parasının günün ekonomik koşulları altında çekilmez hal alması ve böylece işlem temelinin çökmesi olgusuna dayalı kira parasının uyarlanması isteğine ilişkindir.

Davacı K... Kitle Pazarlama Ticaret ve Gıda Sanayi A.Ş. vekili;Davacı şirketin 1/10/2000 tarihli ve beş yıl süreli kira sözleşmesi ile davalı adına kayıtlı arsayı kiralandığını, aylık kira bedelinin 2000 Amerikan Doları olarak kararlaştırıldığını, ancak 2001 yılı Kasım ayında yaşanan ekonomik kriz nedeniyle hükümetçe uygulanan çıpa sisteminin terk edilerek dövizin dalgalanmaya bırakılması sonucu dolar kurunun önceden tahmin edilemiyecek derecede yükseldiğini ileri sürerek, aylık kira bedelinin 1200 Amerikan Dolarına uyarlanmasını istemiştir.

Davalı vekili; yabancı paranın riski ve devalüasyonların ülke ekonomisi bakımından önceden tahmin edilemeyecek bir keyfiyet olmadığını, bu nedenle kur politikalarının güvenilir olmadığının sözleşmenin taraflarınca bilindiğinin kabul edilmesi gerektiğini, tacir olan davacının TTK.nun 20. maddesi uyarınca basiretli bir işadamı gibi davranarak ve hükümetçe alınacak ekonomik tedbirleri öngörerek sözleşme yapması gerektiğini savunmuş ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemenin, "2001 yılı Şubat ayında yaşanan ekonomik kriz nedeniyle dolarda umulanın üstünde artış sonucu edimler arasındaki dengenin davacı aleyhine bozulduğu" gerekçesiyle, davanın kabulüyle aylık kira bedelinin 1200 Amerikan Dolarına uyarlanmasına dair verdiği karar, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçesiyle bozulmuş; Yerel mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Kurulmuş bir sözleşmede sonradan ortaya çıkan bazı olgular nedeniyle değişiklik yapılabilmesi, bugün çağdaş tüm hukuk sistemlerinde kabul edilen beklenmeyen hal ( Emprevizyon ) veya Clausula Rebus Sic Stantibus Kuramının koşullarının gerçekleşmiş olması halinde buna olanak sağlandığı görülmektedir. Bu kuramın, borçlunun şartları ne olursa olsun mutlaka akde sadık kalmasını zorunlu gören, bir bakıma artık eskimiş olarak nitelendirilebilecek Ahde Vefa veya Pacta Sunt Servanda Kuramını sınırlamak için konulduğu benimsenmektedir.

Beklenmeyen hal ( Emprevizyon ) kuramının açıklanması şöyle yapılmaktadır. "Akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse taraflar akide bağlı olmamalıdır. Buna "Clausula Rebus Sic Stantibus" ( Beklenmeyen Hal Şartı ) denmektedir. Bu görüş öğretide "Emprevizyon Teorisi" adıyla anılmaktadır. Öğreti de, sözleşmenin yapıldığı zamandaki durumların değişmemesi, sözleşmenin örtülü ( zımni ) şartıyla yapıldığı varsayılır. ( Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop-Tekinay Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7. Bası İst. 1993. s. 1005 )

Akitlerin ifasını şartların değişmemesine bağlayan ( Clasula Rebus Sic Stantibus ) fikri çok gerçeğe uygun değilse de, Ahde Vefa prensibine kesin ve sıkı sıkıya bağlılığın da her zaman adil olmadığı görülmektedir. Bugün İsviçre-Türk Hukukunda çoğunlukla dayanılan esas, dürüstlük kuralı uyarınca çözüm bulunmasıdır. ( Prof. Dr. Kemal Oğuzman, Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt 1, 4. Bası İst. 1987 s. 123, Prof. Dr. Rona Serozan, Borçlar Hukuku;Genel Bölüm, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme 3. Cilt, İst. 1994 s. 164, İbrahim Kaplan, Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ank. 1987, S. 112, Prof. Dr. Haluk Burcuoğlu, Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, İst. 1995 S. 4, İsviçre Hukuku için Bkz. Eugen Bucher, Schweizer Isch'es Obligationenrecbt Allgemeiner Teil, 2. Bası, Zürich 1988, s. 385 vd. Henri Deschenaux, Le Titre Preliminaire Du Code Civil, Fribourg 1969, S. 183 )

Mukayeseli Hukuk açısından olayı irdelediğimizde;Alman Hukukunda Beklenmeyen Hal veya Clausula Rebus Sic Stantibus kuramının daha da somutlaştırılarak kabul edildiğini ve İşlem Temelinin Çökmesi Kuramı olarak adlandırılan bir kuramın geliştirildiğini görmekteyiz. Sözleşmenin temelini teşkil eden kendisi üzerine anlaşmanın dayandığı ve karşılıklı edimlerin tayin olunduğu edim ve karşı edim arasındaki dengenin, taraflardan biri için artık çekilmez, katlanılamaz biçimde bozulduğu hallerde, işlem temelinin çökmesi söz konusu olacaktır. ( Bkz. Jozef Esser/Elke Schmidt, Schuldrecht, Band 1, Allgemeiner Teil, Heidelberg 1984 s. 330 vd, Serozon age. s. 164 vd )

İsviçre Hukukuna gelince;

Yargıcın bir sözleşmeden dönme ya da fesih suretiyle ortadan kalkdığının veya Emprevizyon nedeniyle sözleşmenin uyarlanmasının kabul edilebilmesi için şu koşulların oluşması gerekmektedir.

a )Öngörülmez bir dış olayın sebep olması söz konusu dış olay bir kişi olayı olmamalıdır. Diğer taraftan bu olay öngörülemez olmalı ve sözleşmenin dengesinin yargıçtan müdahale talep eden tarafın kusurundan kaynaklanmaksızın bozmuş olmalıdır.

b )Sözleşme ekonomisinin bozulması.

Yargıç, yalnızca sözleşme henüz ifa edilmediği takdirde ne ölçüde Emprevizyon Kuramı çerçevesinde müdahale edebilir. Öngörülemez olgular, taraflar arasındaki dengeyi bozmuş olmalıdır. Bu hal özellikle sinallagmatik sözleşmelerde, edim ve karşı edim arasındaki ilişkinin bozulmasında söz konusu olur.

c )Objektif olarak katlanılması beklenebilecek rizikonun aşılmış olması gerekir. Federal Mahkeme içtihatlarında denge bozukluğunun önemli, açık ve aşırı olmasını aramaktadır. Bu nedenle her somut olayda, objektif bir değerlendirme ile, emprevizyon kuramını ileri süren tarafın üstlenmesi gereken azami rizikonun belirlenmesi gerekir. Eğer bu riziko aşılmışsa, yargıç sözleşmeye el atabilecektir. ( Bkz. Henri Deschenaux a.g.e s. 189-190 )

Türk hukukunda mehaz kanundaki uygulamalar doğrultusunda M.K. 2 maddesinden de esinlenmek suretiyle hem Clausula Rebus Sic Stantibus ilkesini hem de İşlem Temelinin çökmesi kuramını uygulamak suretiyle uyarlanma davalarının görülebilir olduğunu benimsemiştir. İşlem Temelinden Çökmesi kavramının uygulanabilmesi için sonradan meydana gelen değişikliklerin önceden teşhis ve tahmin edilememiş olması gerekir ( Bkz. Prof Dr. Kemal Tahir Gürsoy, Hususi Hukukta Clausula Rebus Sic Stantibus, Emprevizyon Nazariyesi 1950 s. 59-60 )

İşlem Temelinin Çökmesi ilkesinin somut olaya ne şekilde uygulanacağı hususunun da irdelenmesi gerekir. Yukarıda anıldığı gibi uyarlama kurallarının uygulanması için öngörülmez bir dış olayın meydana gelmesi gerekir.

Bilindiği gibi Türkiye Ekonomisinin alınan tedbirlere rağmen istikrarlı bir duruma gelmediği bilinen bir gerçektir. 1 Temmuz 1944 tarihinde uluslararası Para Fonu'nun kurulmasından sonra ülkeler paralarını Dolar'a göre tanımlamışlar, gerçekçi bir kur politikası arayışı içinde Türk Lirası 7 Eylül 1946'da ABD doları karşısında % 50 oranında devalüe edilerek bir ABD doları 280 kuruş olmuştur. ( Prof. Dr. Erdinç Tokgöz-Türkiye'nin İktisadi Gelişme Tarihi-Ankara 2001, s:121 ).

16/7/1958 tarihinde yapılan büyük çaptaki kur ayarlaması ile bir ABD dolarının değeri 260 kuruştan 980 kuruşa çıkarılmış, Türk parasının değeri ABD dolarına göre aşırı derecede düşürülmüş, bu uygulama yıllar boyunca devam etmiştir. 10.8.1970 tarihinde yeni bir devalüasyon kararı alınarak Türk Parasının değeri yabancı paralar karşısında % 66 oranında düşürülmüş, 1 Amerikan doları 15 TL. olmuştur. Bu uygulama ile yabancı paralar olmak üzere, kira bedelleri, her çeşit işçilik, malzeme ve mamul eşya fiyatları aşırı derecede artmış, enflasyon yıllar itibarıyle üç haneli rakamlara ulaşmış, günlük ve gecelik faizler düşünülmeyecek kadar artmıştır.

Nitekim, 24 Ocak 1980'de yürürlüğe konan "istikrar tedbirleri"ne rağmen ekonomi tarihimizde ilk kez 1946'da % 104 olan üç rakamlı enflasyon, 1980'de % 107 olmuştur. Bu nedenle 1980 yılında 35 TL.den 77,5 TL.ye çıkarılan dolar kuru, 1981 yılında ikinci kez yapılan % 100'e yakın bir ayarlama ile 142 TL.ye çıkarılmıştır. Bu devalüasyon kararından sonra Bakanlar Kurulu, 27 Ocak 1984 tarihinde Merkez Bankası'nın TL.sını dolar karşısında % 13,6 oranında devalüe edilmesini onaylamıştır. 5 Nisan 1994 tarihinde bilinen ekonomik kararlar alınmıştır. Bu kararlar sonucunda, borsalar, para piyasaları, banka kredi faizleri aşırı derecede artmış; Ocak 1994 ayına göre yabancı paralardaki artış % 250-% 300'lere ulaşmıştır.

Türk parasının yabancı paralar karşısındaki değer kaybının engellenmesi ve yükselen enflasyonun düşürülmesi amacıyla TC.Merkez Bankası 10 Aralık 1999 tarihinde, "Döviz çıpasına dayalı istikrar programını açıklamış; ancak 27 Kasım 2000 tarihinde bankacılık sisteminden kaynaklanan kriz nedeniyle, repo faizleri ve iç faizler rekor düzeyde yükselmiştir. Krizin giderek derinleşmesi sonucu döviz piyasalarından kaynaklanan Şubat 2000 krizi yaşanmış, ekonomideki bu açmazlar sonucunda hisse senedi borsaları çökmüş, bankalara devlet elkoymak zorunda kalmıştır. Türkiye İMF'ye başvurarak ekonomisine bir yön vermeye çalışmıştır. Merkez Bankası ciddi para politikalarına yönelmiş, 21/2/2001 tarihinde "döviz çıpasına" dayalı sabit kurdan dalgalı kura geçmek suretiyle doların, faizin, enflasyonun aşırı artmasına engel olmaya çalışılmıştır.

23.12.1999 tarihinde bir ABD doları 534.000 TL. iken 21.2.2001 tarihinde 687.000 TL. olmuş,11.7.2002 tarihinde 1.700.000 TL. olan ABD doları Irak savaşı sırasında 18.4.2003 tarihinde 1.790.000 TL.ya, bu kararın verildiği tarih itibariyle piyasa şartları sonucu 1.450.000 TL. olmuş, enflasyon Merkez Bankasının sıkı para politikaları sonucu %30 lara inmiştir. Son günlerde 1 yıllık vadeli bonolarda bileşik faizler yüzde 50 civarına, Merkez Bankasının yüzde 41 lik gecelik borçlanma faizlerinin fonlama bileşik faizi ile birlikte %50,6 ya gerilemiştir.

Sözleşmenin yapıldığı tarihte 1 ABD doları 691.260 TL.dir. Sözleşmenin bağıtlandığı tarih itibariyle kiralayan 2000 USDx691.260=1.382.520.000 TL. aylık kira almaya başlamıştır.

Davacı sözleşmenin yapılmasından 6 ay 3 gün sonra bu uyarlama davasını açmıştır. Dava tarihi itibariyle uyarlamanın yapılması halinde davalı kiralayanın eline 1.200 USDx1.240.407=1.488.400 TL. geçmeye başlayacaktır.

Yukarıdan beri açıklandığı gibi Türkiye'de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemiyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının güvenilir olmadığı bir gerçektir. Nitekim kira sözleşmesinin yapıldığı tarihten 1 ay sonra Kasım 2000 tarihli ve bundan kısa bir süre sonra da Şubat 2001 tarihli ekonomik kriz meydana gelmiştir. Devalüasyon ve ekonomik krizlerin bir anda oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği bir gerçektir. Davacı tacirin ekonomik krizin işaretlerinin belli olduğu bir dönemde, Kasım 2000 krizinden 20 gün önce yabancı para üzerinden kira sözleşmesi yapması basiretli bir tacir olarak davranmadığı sonucuna varılmalıdır.

TTK. 18/1. maddesinde A.Ş.lerin tacir oldukları açıklanmıştır. Aynı Yasanın 20/II maddesinde de her tacirin ticaretine ait faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümü aslında objektif bir özen ölçüsü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir. Gerekli tedbirleri almadan sözleşme yapan ve borç altına giren tacirin alabileceği tedbirlerle önleyebileceği bir imkansızlığa dayanması kabul edilebilecek bir durum değildir. Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum tacir olan davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir. Somut olayda uyarlamanın koşullarından olan öngörülmezlik unsuru oluşmamıştır.

Yukarıda yazılı gerekçelerle yerel mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi ve Özel Dairenin bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 07.05.2003 gününde, oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2003/13-599

K. 2003/599

T. 15.10.2003

• SÖZLEŞME SERBESTİSİ ( Serbesti İçinde Sözleşme Yapan Tarafların Daha Sonradan Sözleşmenin Çekilmez Hale Geldiğini Söyleyerek Uyarlanmasını Talep Edebilmeleri )

• DÖVİZE ENDEKSLİ KİRA SÖZLEŞMESİ YAPILMASI ( Türkiye Gibi Bir Ülkede Ekonomik Krizlerin Her Zaman Olabileceğinin Belirli Olmasına Rağmen Bu Şekilde Davranılmasının Basirete Sığmaması )

• EKONOMİK KRİZ ( Türkiye Gibi Bir Ülkede Krizlerin Her Zaman Olabileceğinin Dikkate Alınmasının Gerekmesi-Buna Rağmen Döviz Üzerinden Kira Sözleşmesi Yapılmasının Basirete Sığmaması )

• UYARLAMA DAVASI ( Sözleşmede Döviz Cinsinden Kararlaştırılan Kira Bedelinin Uyarlanması Talebi )

• KİRA PARASININ UYARLANMASI TALEBİ ( Döviz Cinsinden Kararlaştırılan Kira Parasının Döviz Fiyatlarının Aşırı Derecede Yükselmesi Nedeniyle Çekilmez Hal Aldığı İddiası )

• AHDE VEFA ( Tarafların Yaptıkları Sözleşmeyle Bağlı Olması-İstisnasının Beklenmeyen Hal Neticesinde Sözleşmenin Çekilemez Hale Gelmesi Olması )

• İŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ ( Yapılan Sözleşmede Sonradan Beklenmeyen Hallerin Oluşarak Taraflar Açısından Çekilmez Hal Alması Sonucunda Sözleşmenin Uyarlanmasının Talep Edilebilmesi )

• EMPREVİZYON TEORİSİ ( Ekonomide Beklenmeyen Hallerin Oluşması Neticesinde Sözleşmenin Çekilmez Hale Gelmesi-Ekonomik Krizlere Alışık Bir Ülkede Dövizle Sözleşme Yapılmasının Basirete Sığmaması )

• BASİRETLİ İŞADAMI GİBİ HAREKET ( Türkiye Gibi Bir Ülkede Ekonomik Krizlerin Sürekli Var Olduğunun Bilinmesine Rağmen Dövizle Sözleşme Yapılmasının Basiretli Hareket Edilmediğini Göstermesi )

818/m.18

4721/m.1,2,4

6762/m.14,20

6197/m.19

ÖZET : Türkiye'de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşulamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemiyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının her an değişebileceği bir gerçektir. Devalüasyon ve ekonomik krizlerin aniden oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği bilinmektedir. Davacı tacirin ekonomik krizin işaretlerinin belli olduğu bir dönemde, Şubat 2001 krizinden bir ay önce taşınmazda kiracı olarak oturmakta iken üstelik bir müzayaka olmadan yabancı para üzerinden kira sözleşmesi yapması, basiretli bir tacir olarak davranmadığını göstermektedir. Bu itibarla tacir olan davacı yönünden, uyarlamanın temel koşullarından biri olan "Sonradan ortaya çıkan olguların tahmin edilemez nitelikte olması veya olgular tahmin edilebilmekle birlikte, bunların sonuçlarının somut olaya etkilerinin bu derecede ağır olabileceğinin öngörülememiş olması" unsuru gerçekleşmemiştir.

DAVA : Taraflar arasındaki "uyarlama" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Uşak Asliye 2. Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 19.2.2002 gün ve 2001/352-2002/74 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 4.7.2002 gün ve 2002/5667-8263 sayılı ilamı ile, ( ...Hukukumuzda sözleşmeye bağlılık ( Ahde Vefa-Pacta Sund Servanda ) ve sözleşme serbestliği ilkeleri kabul edilmiştir. Bu ilkelere göre, sözleşme yapıldığı andaki gibi aynen uygulanmalıdır. Eş söyleyişle, sözleşme koşulları borçlu için sonradan ağırlaşmış, edimler dengesi sonradan çıkan olaylar nedeni ile değişmiş olsa bile, borçlu sözleşmedeki edimini aynen ifa etmelidir. Yeri gelmişken hemen belirtelim ki, sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbirleri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını gerektirir.

Gerçekte de, sözleşmeye bağlılık ilkesi, hukuki güvenlik, doğruluk, dürüstlük kuralının bir gereği olarak sözleşme hukukunun temel ilkesini oluşturmaktadır. Ancak bu ilke özel hukukun diğer ilkeleriyle sınırlandırılmıştır.

Sözleşme yapıldığında karşılıklı edimler arasında mevcut olan denge sonradan şartların olağanüstü değişmesiyle büyük ölçüde tarafların biri aleyhine katlanılamayacak derecede bozulabilir. İşte bu durumda sözleşmeye bağlılık ve sözleşme adaleti ilkeleri arasında bir çelişki hasıl olur ve artık bu ilkeye sıkı sıkıya bağlı kalmak adalet, hakkaniyet ve objektif hüsnüniyet ( M.K. md.4,2 ) kaidelerine aykırı bir durum yaratır hale gelir. Hukuk da bu zıtlık ( Cla.usula Rebüs Sic Stantibus- Beklenmiyen hal şartı sözleşmenin değişen şartlara uydurulması ) ilkesi ile giderilmeye çalışılmaktadır.

Tarafların iradelerini etkileyip sözleşmeyi yapmalarına neden olan şartlar daha sonra önemli surette, çarpıcı, adaletsizliğe yol açan olayların gerçekleşmesi ile değişmişse, taraflar artık bu akitle bağlı tutulmazlar. Değişen bu koşullar karşısında M.K. 2. maddesinden yararlanılarak sözleşmenin yeniden düzenlenmesi imkanı hasıl olur.

Sözleşmenin edimleri arasındaki dengeyi bozan olağanüstü hallere harp, ülkeyi sarsan ekonomik krizler, enflasyon grafiğindeki aşırı yükselmeler, şok devalüasyon, para değerinin önemli ölçüde düşmesi gibi, sözleşmeye bağlılığın beklenemeyeceği durumlar örnek olarak gösterilebilir.

Karşılıklı sözleşmelerde edimler arasındaki dengenin olağanüstü değişmeler yüzünden alt üst olması, borcun ifasını güçlendirmesi durumunda "IŞLEM TEMELİNİN ÇÖKMESİ" gündeme gelir. İşte bu bağlamda hakim, somut olayın verilerine göre alacaklı yararına borçlunun edımini yükseltmeye veya borçlu yaranına onun tamamen veya kısmen edim yükümlülüğünden kurtulmasına karar verilebilir ve müdahale ederek sözleşmeyi değişen koşullara uyarlar.

Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılırken önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı taktirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir. Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek MK. md. 2/2 hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir nispetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır. İşlem temelinin çöküşüne ilişkin uyuşmazlıkların giderilmesinde kaynak olarak M.K.nun 1, 2 ve 4 ncü maddelerinden yararlanılacaktır. İşlem temelinin çöktüğünün dikkate alınması dürüstlük kuralının gereğidir. Diğer bir anlatımla durumun değişmesi halinde sözleşmede ısrar etmek dürüstlük kuralına aykırı bir tutum olur. Değişen durumların, sözleşmede kendiliğinden bulunan sözleşme adaletini bozması halinde, taraflar bu haller için bir tedbir almadıklarından, sözleşmede bir boşluk vardır. Bu boşluk sözleşmenin anlamına ve taraf iradelerine önem verilerek yorum yolu ile ve dürüstlük kuralına uygun olarak doldurulur. ( MK, md.1 ) Bu yönteme sözleşmenin yorum yoluyla düzeltilmesi veya değişen hal ve şartlara uyarlanması denilir. Uyarlama daha çok ve önemli ölçüde uzun ve sürekli borç ilişkilerinde söz konusu olur.

Her talep vukuunda sözleşmeyi değişen hal ve şartlara uydurmak mümkün değildir. Aksi halde özel hukuk sistemimizde geçerli olan "irade özgürlüğü", "sözleşme serbestisi" ve "sözleşmeye bağlılık" ilkelerinden sapma tehlikesi ortaya çıkar.

Sözleşmeye müdahale müessesesi istisnai, tali ( ikinci derecede ) yardımcı niteliktedir. Uyarlamanın anlatılan hukuki tanımından sonra şimdi, sözleşmeye müdahale için, gerekli olan esaslara değinelim;

Sözleşme kurulduktan sonra ifası sırasında ortaya çıkan olaylar olağanüstü ve objektif nitelikte olmalıdır. Az yukarıdaki örneklenen olayda olduğu gibi. Yine değişen hal ve şartlar nedeni ile tarafların yüklendikleri edimler arasındaki denge aşırı ölçüde ve açık biçimde bozulmuş olması şarttır. Uyarlama isteyen davacı fevkalade hal ve şartların çıkmasına kendi kusuru ile sebebiyet vermemelidir. Değişen hal ve şartlar taraflar bakımından önceden öngörülebilir, beklenebilir, olağan ve hesaba katılabilen nitelikte olmamalı veya olaylar, öngörülebilir olmakla beraber bunların sözleşmeye etkileri kapsam ve biçim bakımından bu derece tahmin edilmemelidir. ( Bkz. Doç. Dr. İbrahim Kaplan Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi Ankara-1987 Sh. 152. vd; Hatemi/ Serozan/ Arpacı Borçlar Hukuku Özel Bölüm 1992 sh., 186 vd ).

Tarafların dövize endeksli kira sözleşmesi yapmalarındaki gerçek ve ortak amaçlarının saptanması uyuşmazlığın çözümünde önem kazanmaktadır. Yurdumuzda eşya fiyatlarının her geçen gün şaşırtıcı ve beklenilenin üstünde yükselmeler gösterdiği çok açıktır. Memleketin bu hususta yerleşmiş ekonomik durumu, bireylerin yaşamını ağırlaştırarak huzursuzluk kaynağı olmaktadır. İşte bu açık olgu karşısında, kiralayan mal sahiplerinin enflasyonun rizikolarından korunmak amacıyla dövize endeksli kira sözleşmeleri düzenledikleri, kiracıların da bunu kabul zorunda kaldıkları yaşanan bir gerçektir. Demek ki, dövize endeksli kira sözleşmelerinin kurulmasında, tarafların gerçek ve ortak amaçları sırf zaman zaman yükselen enflasyonun olumsuz etkilerinden kiralayanı korumak ve güvence altına almak iradesinden kaynaklandığının kabulü zorunludur ( MK. md. 2/1; B.K. md. 18 ). O nedenle; sözleşmenin in'ikadı anında ileride ekonominin aniden bozulacağını, tarafların tahmin edip, bunun olumsuz sonuçlarına yalnız kiracının peşinen katlanacağını, kararlaştırdıkları şeklinde bir yoruma gidilmesi mümkün değildir. Kaldı ki; işlem temelini alt üst edecek, çökertecek edimin ifası iktisadi bir yıkım olacak nitelikte fahiş bir durumun mevcut bulması hallerinde de çıkar dengesi aleyhine bozulan borçlunun M.K. 2/1 deki kurallarından kaynaklanan "Clausula Rebus Sic Stantibos" ( Sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması ) ilkesi uyarınca hakimden sözleşmenin edimler arasındaki bozulan dengesini dürüstlük ve hakkaniyete uygun bir duruma getirmesini isteme olanağına sahiptir. Gerçekte de sözleşme serbestliği ilkesi tarafların birbiri karşısında eşit hak sahibi olarak bulunmalarını ve sözleşmenin kuruluşu ve içeriği üzerinde serbestçe uyuşmalarını gerektirir. Hal böyle olunca da, ekonomideki ani bozulma ( kriz ) ve buna bağlı olarak döviz fiyatlarında meydana gelen şok patlamalar karşısında, sözleşmedeki denge davacı kiracı aleyhine katlanılmayacak derecede bozulabilir ve kiracı beklemediği, hiç hesaba katmadığı böyle bir sonuçla borçlarını ödeyemeyecek duruma girebilir. O nedenle uyuşmazlığın çözümünde, sözleşmenin temel edimi olan ve taraflarca başlangıçta kabul edilen döviz fiyatlarındaki normal artışlar dışında, sözleşmenin inikadından sonra 2001 yılı Şubat ayında yaşanan ekonomik kriz nedeniyle işlem temelinin çöküp çökmediğinin araştırılması ve aydınlığa kavuşturulması zorunlu olmaktadır. Hemen belirtelim ki, beklenilmeyen olağan dışı sonuçları önceden tahmin edilemeyen, ekonomik krizden dolayı kiralayanın bir gün içinde sözleşme dışı nedensiz zenginleşmesi ve yarar sağlaması M.K. md. 2/1 hükmünce asla haklı görülemez. Ve tarafların sözleşmede eşit hak sahibi olmaları ilkesine de aykırı olup; dahası somut adalet duygularını da zedeler. Nitekim, dairemizin sapma göstermeyen oturmuş, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca ve öğretide de tasvip gören kararlarıyla, enflasyon olgusuna dayanarak kiralayanların açtıkları kira bedelinin yeni şartlara uyarlanması davaları mesmu kabul edilmiştir. ( Bkz.Yargıtay 13 HD. 14.2.1990, 5697/8708 ve 21.11.1991, 8374-10619, HGK 1992/13-360 E,1992/425 K, 1.7.1992 T. ) Öyleyse, uyarlama esas ve ilkeleri lehine oluşmuş ise, kiracının da kira bedelinin uyarlanması için dava açabileceği "Evleviyetle" kabul edilmesi gerekir.

Uyarlama davalarında, hakimin gözden kaçırmaması gereken temel esaslar şöyle sıralanabilir: Sözleşmeye bağlılık ve saygı esastır. Uyarlama daima yardımcı bir çözüm olarak düşünülmelidir. Sözleşmeye yazılan özel hükümler, yorumlanıp tarafların sağladığı hak ve yararlar değerlendirilmesi, ekonomik değişikliklerin etkileri, kiralananın nitelikleri gibi somut olayın özelliği ile belirlenecek tüm objektif ve sübjektif hal ve koşullar kıymetlendirilmeli, uyarlama yapılması kanaatına kavuşulursa, sözleşmedeki intibak boşluğu hak ve nesafet, doğruluk, dürüstlük kuralları ( MK. md. 4, 2/1 ) ışığında yasa boşluğunda olduğu gibi MK. md.l'deki yetki kullanılarak doğrudan kendisinin yaratıp takdir ettiği bir kuralla hakim tarafından doldurulmalıdır. Sonuçta verilecek her türlü karar, az yukarıda açıklanan esaslara aykırı olmamalı, özellikle toplanan delillerin red ve kabul edilen yönlerini, dayanaklarını içerir şekilde gerekçeli ve Yargıtay denetimine uygun olmalıdır. Yukarıda geniş şekilde açıklanan uyarlama yöntem ve kurallarının ışığı altında mahkemece yapılacak iş; yerinde uygulama yapılıp, uzman bilirkişiler düşüncesinden de yararlanmak suretiyle; sözleşmenin kurulduğu günden dava tarihine kadar geçen süre içinde, ülkemizin yerleşmiş ekonomik koşullarının etkisiyle sözleşmedeki yabancı paranın ( dövizin ) Türk parası karşısında normal artışlarla ulaşması gereken değeri bulunmalı, bulunan bu değer sözleşme gereği kiralayan yararına kabul edilmeli, daha sonra 2001 yılı Şubat ayında başlayan ve aralıksız şiddetini artıran umulanın üstündeki dolardaki artış ve buna bağlı ekonomik krizin tabii sonucu ortaya çıkan, sözleşmedeki yabancı paranın Türk parası karşısındaki dava tarihi itibariyle değer artışı tesbit edilmeli, böylece belirlenecek iki değer arasındaki farklılık miktarı, sözleşmedeki özel hükümler, kiralananın niteliği, kullanma alanı, konumu, bölgede kira parasını da etkileyecek normalin üstündeki imar ve ticari gelişmeler gibi değişiklikler, emsal kira paraları, vergi ve amortisman giderlerindeki artışlar ile somut olayda görülebilen objektif etkenlerle karşılaştırılıp, değerlendirilmeli, sonuçta işlem temelinin çöktüğü, sözleşmedeki çıkar dengesinin katlanılamayacak derecede davacı aleyhine bozulduğunun benimsenmesi halinde, kiracının ne miktar kira parasından sorumlu olacağı belirlenmeli, böylece sözleşmedeki kira parasını, tarafların amacına uygun objektif iyiniyet, hak ve nesafet ( MK. md. 4, 2/1 ) kurallarının elverdiği ölçü ve düzeyde yine yabancı para olarak uyarlanmalıdır.

Mahkemece, sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin ve açıklanan kural ve yöntemler gözetilmeden hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, sözleşmede döviz cinsinden kararlaştırılmış olan kira bedelinin, Türk Lirasına çevrilerek uyarlanması istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davacının davalıya ait taşınmazda uzun süredir kiracı olduğunu, taraflar arasındaki 1.1.2001 tarihli ve iki yıl süreli son kira sözleşmesinde aylık kira bedelinin 2000 DM. olarak belirlendiğini; sözleşmenin yapıldığı tarihte ülkedeki ekonomik koşulların istikrarlı ve TL.nın kıymetli, dövizin ise ucuz olduğunu, ancak 2001 Mart ayında başlayan ekonomik kriz sonucunda döviz kurlarının aniden 2-3 kat arttığını, ticaretin durma noktasına geldiğini, böylece davacının hiçbir kusuru olmadan ve beklenmedik şekilde sözleşme koşullarının olağanüstü değiştiğini, işlem temelinin çöktüğünü ileri sürerek, sözleşmedeki aylık 2000 DM. kira bedelinin aylık 500.000.000 TL. olarak değiştirilmesine, bedelin bu şekilde uyarlanmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı kiralayan vekili, sözleşme ve dava tarihlerindeki koşullar arasında önemli bir fark bulunmadığını, uyarlamanın yasal koşullarının oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel Mahkemece verilen; taraflar arasında daha önce aynı taşınmaz için bir kısmı TL., bir kısmı da döviz üzerinden muhtelif kira sözleşmelerinin yapıldığı, davaya konu sözleşmenin de yıllık 24.000 DM. kira bedeli üzerinden ve tarafların serbest iradeleriyle düzenlendiği, sözleşmeye bağlılığın asıl olduğu, her yıl enflasyon olgusuna dayanılarak kira tespiti davalarında olduğu gibi kısa süreli sözleşmenin uyarlanmasının istenilemeyeceği gerekçesine dayalı, davanın reddine dair karar, Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuştur.

Kurulmuş bir sözleşmede sonradan ortaya çıkan bazı olgular nedeniyle değişiklik yapılabilmesi, bugün çağdaş tüm hukuk sistemlerinde kabul edilen, beklenmeyen hal ( Emprevizyon ) veya Clausula Rebus Sic Stantibus Kuramının koşullarının gerçekleşmiş olması halinde mümkün görülmektedir. Bu kuramın, borçlunun şartları ne olursa olsun mutlaka akde sadık kalmasını zorunlu gören, bir bakıma artık eskimiş olarak nitelendirilebilecek Ahde Vefa veya Pacta Sunt Servanda Kuramını sınırlamak için konulduğu benimsenmektedir.

Beklenmeyen hal ( Emprevizyon ) kuramı, şöyle açıklanmaktadır: "Akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartlar önemli surette değişmişse taraflar akitle bağlı olmamalıdır. Buna "Clausula Rebus Sic Stantibus" ( Beklenmeyen Hal Şartı ) denmektedir. Bu görüş öğretide "Emprevizyon Teorisi" adıyla anılmaktadır. Öğretide, sözleşmenin, yapıldığı andaki durumun değişmeyeceği şeklindeki bir zımni kabul ile yapıldığı, aynen uygulanmasının taraflarca bu zımni şarta bağlı tutulduğu varsayılmaktadır. ( Tekinay /Akman/ Burcuoğlu/Altop Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 7.Bası İst.1993. s.1005 ).

Akitlerin ifasını şartların değişmemesine bağlayan ( Clasula Rebus Sic Stantibus ) fikri gerçeğe tam olarak uygun değilse de, Ahde Vefa prensibine kesin ve sıkı sıkıya bağlılığın da her zaman adil olmadığı görülmektedir. Bugün İsviçre-Türk Hukukunda çoğunlukla dayanılan esas, uyuşmazlıklara dürüstlük kuralı uyarınca çözüm bulunmasıdır. ( Prof. Dr. Kemal Oğuzman, Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt 1, 4. Bası, İst. 1987, s. 123; Prof. Dr. Rona Serozan, Borçlar Hukuku, Genel Bölüm, İfa, İfa Engelleri, Haksız Zenginleşme 3. Cilt, İst. 1994, s. 164; İbrahim Kaplan, Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Ank. 1987, S. 112, Prof. Dr. Haluk Burcuoğlu, Hukukta Beklenmeyen Hal ve Uyarlama, İst. 1995 S. 4. İsviçre Hukuku için Bkz. Eugen Bucher, Schweizer Isch'es Obligationenrecbt Allgemeiner Teil, 2. Bası, Zürich 1988, s. 385 vd. Henri Deschenaux, Le Titre Preliminaire Du Code Civil, Fribourg 1969, S. 183 ).

Mukayeseli Hukuk açısından konu irdelediğinde; Alman Hukukunda Beklenmeyen Hal veya Clausula Rebus Sic Stantibus kuramının daha da somutlaştırılarak kabul edildiği ve İşlem Temelinin Çökmesi Kuramı olarak adlandırılan bir kuramın geliştirildiği görülmektedir. Buna göre, sözleşmenin temelini teşkil eden, kendisi üzerine anlaşmanın dayandığı ve karşılıklı edimlerin tayin olunduğu edim ve karşı edim arasındaki dengenin taraflardan biri için artık çekilmez, katlanılamaz biçimde bozulduğu hallerde, işlem temelinin çökmesi söz konusu olacaktır ( Bkz.Jozef Esser/Elke Schmidt, Schuldreclıt, Band 1, Allgemeiner Teil, Heidelberg 1984 s. 330 vd, Serozon age. s. 164 vd ).

İsviçre Hukukuna gelince; Yargıcın bir sözleşmenin dönme ya da fesih suretiyle ortadan kalktığını veya Emprevizyon nedeniyle sözleşmenin uyarlanması gerektiğini kabul edebilmesi için, şu koşulların varlığı aranmaktadır:

a ) Öngörülmez bir dış olayın sebep olması: Söz konusu dış olay, bir kişi olayı olmamalıdır. Diğer taraftan bu olay öngörülemez olmalı ve sözleşmenin dengesi, yargıçtan müdahale talep eden tarafın kusurundan kaynaklanmaksızın bozmuş olmalıdır.

b )Sözleşme ekonomisinin bozulması: Yargıç, yalnızca sözleşme henüz ifa edilmediği takdirde Emprevizyon Kuramı çerçevesinde müdahale edebilir. Öngörülemez olgular, taraflar arasındaki dengeyi bozmuş olmalıdır. Bu hal özellikle sinallagmatik sözleşmelerde, edim ve karşı edim arasındaki ilişkinin bozulmasında söz konusu olur.

c ) Objektif olarak katlanılması beklenebilecek rizikonun aşılmış olması gerekir. Federal Mahkeme içtihatlarında denge bozukluğunun önemli, açık ve aşırı olması aranmaktadır. Bu nedenle, her somut olayda, objektif bir değerlendirme ile, emprevizyon kuramını ileri süren tarafın üstlenmesi gereken azami rizikonun belirlenmesi gerekir. Eğer bu riziko aşılmışsa, yargıç sözleşmeye el atabilecektir ( Bkz. Henri Deschenaux age s. 189 - 190 ).

Türk hukukunda, mehaz kanundaki uygulamalar doğrultusunda, M.K.nun 2. maddesinden de esinlenilerek, hem Clausula Rebus Sic Stantibus ilkesi, hem de İşlem Temelinin çökmesi kuramı uygulanmak suretiyle, uyarlanma davalarının görülebilir olduğu benimsenmiştir. İşlem Temelinin Çökmesi kavramının uygulanabilmesi için, sonradan meydana gelen değişikliklerin önceden teşhis ve tahmin edilememiş olması gerekir ( Bkz. Prof Dr. Kemal Tahir Gürsoy, Hususi Hukukta Clausula Rebus Sic Stantibus, Emprevizyon Nazariyesi 1950 s. 59 - 60 ).

İşlem Temelinin Çökmesi ilkesinin somut olaya ne şekilde uygulanacağı hususu da irdelenmelidir. Yukarıda anıldığı gibi, uyarlama kurallarının uygulanması için öngörülmez bir dış olayın meydana gelmesi gerekir.

Türkiye Ekonomisinin alınan tedbirlere rağmen istikrarlı bir duruma gelmediği bilinen bir gerçektir. 1 Temmuz 1944 tarihinde Uluslararası Para Fonu'nun kurulmasından sonra ülkeler paralarını Dolar'a göre tanımlamışlar, gerçekçi bir kur politikası arayışı içinde Türk Lirası 7 Eylül 1946'da ABD doları karşısında % 50 oranında devalüe edilerek bir ABD doları 280 kuruş olmuştur. ( Prof.Dr.Erdinç Tokgöz-Türkiye'nin İktisadi Gelişme Tarihi-Ankara 2001. s:121 ).

16/7/1958 tarihinde yapılan büyük çaptaki kur ayarlaması ile bir ABD dolarının değeri 260 kuruştan 980 kuruşa çıkarılmış, Türk parasının değeri ABD dolarına göre aşırı derecede düşürülmüş, bu uygulama yıllar boyunca devam etmiştir. 10.8.1970 tarihinde yeni bir devalüasyon kararı alınarak Türk Parasının değeri yabancı paralar karşısında % 66 oranında düşürülmüş, 1 Amerikan doları 15 TL. olmuştur. Bu uygulama ile, başta yabancı paralar olmak üzere, kira bedelleri, her çeşit işçilik, malzeme ve mamul eşya fiyatları aşırı derecede artmış, enflasyon yıllar itibariyle üç haneli rakamlara ulaşmış, günlük ve gecelik faizler düşünülmeyecek düzeylere ulaşmıştır.

Nitekim, 24 Ocak 1980'de yürürlüğe konan "İstikrar Tedbirleri"ne rağmen ekonomi tarihimizde ilk kez 1946' da % 104 olan üç rakamlı enflasyon, 1980'de % 107 olmuştur. Bu nedenle 1980 yılında 35 TL.den 77,5 TL.ye çıkarılan Dolar kuru, 1981 yılında ikinci kez yapılan % 100'e yakın bir ayarlama ile 142 TL.ye çıkarılmıştır. Bu devalüasyon kararından sonra Bakanlar Kurulu, 27 Ocak 1984 tarihinde Merkez Bankası'nca TL. nin dolar karşısında % 13,6 oranında devalüe edilmesini onaylamıştır. 5 Nisan 1994 tarihinde bilinen ekonomik kararlar alınmıştır. Bu kararlar sonucunda borsalar, para piyasaları, banka kredi faizleri aşırı derecede artmış; Ocak 1994 ayına göre yabancı paralardaki artış % 250-% 300'lere ulaşmıştır.

Türk parasının yabancı paralar karşısındaki değer kaybının engellenmesi ve yükselen enflasyonun düşürülmesi amacıyla, T.C. Merkez Bankası 10 Aralık 1999 tarihinde, "Döviz Çıpasına Dayalı İstikrar Programı"nı açıklamış; ancak 27 Kasım 2000 tarihinde bankacılık sisteminden kaynaklanan kriz nedeniyle, repo faizleri ve iç faizler rekor düzeyde yükselmiştir. Krizin giderek derinleşmesi sonucu döviz piyasalarından kaynaklanan Şubat 2000 krizi yaşanmış, ekonomideki bu açmazlar sonucunda hisse senedi borsaları çökmüş, bankalara Devlet el koymak zorunda kalmıştır. Türkiye İMF'ye başvurarak ekonomisine bir yön vermeye çalışmıştır. Merkez Bankası ciddi para politikalarına yönelmiş, 21.2.2001 tarihinde "Döviz Çıpasına Dayalı Sabit Kur" dan dalgalı kura geçilmek suretiyle doların, faizin, enflasyonun aşırı artmasına engel olmaya çalışılmıştır.

Bu genel açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde:

Taraflar arasındaki ( davaya konu ) kira sözleşmesi 1.1.2001 başlangıç tarihli ve bir yıl sürelidir. Kira bedeli aylık 2000 DM. olarak kararlaştırılmıştır.

Kiracı davacının eczacı olduğu çekişmesizdir. Kira sözleşmesinde de, kiralananın eczane olarak kullanılacağı açıkça belirtilmiştir.

6197 Sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 19. maddesinde, eczacıların eczacılıktan başka ticaretle bizzat edemeyecekleri öngörülmek suretiyle, eczacıların tacir oldukları benimsenmiştir. Yargıtay uygulamasında da, eczacılar T.T.K. nun 14/1. maddesi anlamında tacir olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla, T.T.K. nun tacir olmanın sonuçlarını düzenleyen 20. maddesi ve özellikle bu maddenin 2. fıkrasındaki, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü, eczacılar için de söz konusudur.

Basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlülüğü, objektif bir özen ölçütü getirmekte ve tacirin ticari işletmesiyle ilgili faaliyetlerinde, kendi yetenek ve imkanlarına göre ondan beklenebilecek özeni değil; aynı ticaret dalında faaliyet gösteren tedbirli, öngörülü bir tacirden beklenen özeni göstermesinin gerekli olduğu kabul edilmektedir.

Gerekli tedbirleri almadan sözleşme yapan ve borç altına giren tacirin; basiretli davranıp gereken tedbirleri alması halinde önleyebileceği bir ödeme güçlüğünü gerekçe göstererek, sözleşmenin uyarlarımasını istemesi, hukuk düzeninin kabul edebileceği bir durum değildir. Yukarıda açıklandığı gibi, Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte, sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri Dolar ve diğer- yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum, tacir olan davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir.

Yukarıdan beri açıklandığı gibi Türkiye'de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemiyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının her an değişebileceği bir gerçektir. Nitekim kira sözleşmesinin yapıldığı

1.1.2001 tarihten yaklaşık bir ay sonra Şubat 2001 tarihli ekonomik kriz meydana gelmiş ve yukarıda değinilen şekilde 21.2.2001 tarihinde, sabit kur uygulaması terk edilip, dalgalı kura geçilmiştir. Bilirkişi raporlarındaki açıklamalardan da, sözleşme ve dava tarihleri arasındaki süre içerisinde döviz kurunun %60'ın üzerinde bir artış gösterdiği anlaşılmaktadır. Devalüasyon ve ekonomik krizlerin aniden oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği bilinmektedir. Davacı tacirin ekonomik krizin işaretlerinin belli olduğu bir dönemde, Şubat 2001 krizinden bir ay önce taşınmazda kiracı olarak oturmakta iken üstelik bir müzayaka olmadan yabancı para üzerinden kira sözleşmesi yapması, basiretli bir tacir olarak davranmadığını göstermektedir.

Dolayısıyla, somut olayda, tacir olan davacı yönünden, uyarlamanın temel koşullarından biri olan "Sonradan ortaya çıkan olguların tahmin edilemez nitelikte olması veya olgular tahmin edilebilmekle birlikte, bunların sonuçlarının somut olaya etkilerinin bu derecede ağır olabileceğinin öngörülememiş olması" unsuru gerçekleşmemiştir.

Hal böyle olunca, yerel mahkemenin aynı sonuca varan direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, onanmalıdır.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 15.10.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2003/19-184

K. 2003/200

T. 26.3.2003

• İTİRAZIN İPTALİ DAVASI ( Alıcı Yasal Süre İçerisinde Ayıp İhbarında Bulunmadığı Halde Satıcının İhbar Süresi Geçtikten Sonra Alıcının Bildirdiği Ayıpların Varlığını Kabul Etmiş Olması )

• AYIPLI MAL ( Alıcı Yasal Süre İçerisinde Ayıp İhbarında Bulunmadığı Halde Satıcının İhbar Süresi Geçtikten Sonra Alıcının Bildirdiği Ayıpların Varlığını Kabul Etmiş Olması )

• AYIBA KARŞI TEKEFFÜL ( Alıcı Yasal Süre İçerisinde Ayıp İhbarında Bulunmadığı Halde Satıcının İhbar Süresi Geçtikten Sonra Alıcının Bildirdiği Ayıpların Varlığını Kabul Etmiş Olması )

• AYIBIN KABULÜ ( Alıcı Yasal Süre İçerisinde Ayıp İhbarında Bulunmadığı Halde Satıcının İhbar Süresi Geçtikten Sonra Alıcının Bildirdiği Ayıpların Varlığını Kabul Etmiş Olması )

• SEÇİMLİK HAK ( Alıcı Süresi İçinde Ayıplı Mal için İhbarda Bulunmamış Ancak Satıcı Bu Ayıbı Kabul Etmiş Olduğundan Kaybettiği Seçimlik Hakkını Kabul Nedeniyle Kullanabilmesi )

743/m.2

818/m.202,203

6762/m.25

ÖZET : Alıcı yasal süre içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı halde, satıcı ihbar süresi geçtikten sonra alıcının bildirdiği ayıpların varlığını kabul etmiş ve bunların giderilmesi taahhüdünde bulunmuş ise, artık bu ayıplardan dolayı tekeffül altında bulunduğu; dolayısıyla, alıcının, ancak süresi içinde ihbarda bulunmuş olması koşuluyla kendisine tanınan, Borçlar Kanunu'nun 202. maddesindeki seçimlik hakları, süresinde bir ihbarı hulunmamasına rağmen, satıcının bu kabul ve tekeffülü nedeniyle kullanabileceğinin kabulü gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki "itirazın iptali, sözleşmenin feshi ve istirdat'" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul Asliye 6. Ticaret Mahkemesince asıl davanın kısmen kabulüne, birleştirilen davanın reddine dair verilen 12.10.1999 gün ve 1993/306-1999/1 102 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 06.04.2001 gün ve 2001/98-2553 sayılı ilamı ile, ( ...Davacı H. Gmbh vekili; müvekkilinin imal ettiği 380.000 DM değerindeki makinenin davalıya satıldığını, Türkiye'ye getirilen makinelerin 23.03.1992 tarihinde montajının bitirilerek işletmeye alındığını ve davalıya teslim edildiğini, teslim sırasında ödenmesi gereken makine bedelinin, 230.000 DM'lık kısmının 22.07.1992 tarihinde ödendiğini,bakiye 150.000 DM'nin ise uyarılara rağmen ödenmediğini, bu alacağın tahsili için İstanbul 4.İcra Müdürlüğünün 1993/163 sayılı icra dosyasında icra takibi yapıldığını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğıni beyanla itirazın iptalini ve %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmıiştir.

Davalı K. Mencucat A.Ş. vekili; Müvekkilinin davacının verdiği garantiye, ileride doğabilecek soruların çözülmesini vaad etmesine güvenerek, kumaş kalite kontrol ve paketleme makinelerini ithal ettiğini makinenin montajından sonra çalışmadığı, davacının gönderdiği elemanların makine da bazı düzenlemeler yapmışsa da makineden tam randıman alınamadığını bu nedenle büyük zararlara uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

K. Mensucat A.Ş. vekili İstanbul Asliye 3.Ticaret Mahkemesinin 1994/432 Esas sayılı dosyasındaki 22.03.1994 tarihinde açtığı davada; Davalı satıcının güven verici sözlerine inanarak makineyi sipariş ettiklerini, ancak satın alınan makinenin tam randımanlı çalışmadığını, arızaların giderilmesi için eleman gönderilmediğini, yaptıkları araştırmada davalının ilk kez böyle bir makine yaptığının anlaşıldığını beyanla satış sözleşmesinin feshini, ödenen 230.000 DM'nin faizi ile birlikte istirdadını, fazlaya ait talep hakları saklı kalmak kaydıyla 1.500.000.000 TL. manevi olmak üzere 4.000.000.000 TL. tazminatın tahsilini talep etmiştir.

Davalı H. Gmbh vekili cevap dilekçesinde, davanın altı aylık sürede açılmadığını, davacının makine bedelini tamamen ödemeden 23.03.1992 tarihinden beri kullanıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalar arasındaki fiili ve hukuki irtibat nedeni ile 3. Ticaret Mahkemesinde açılan davanın İstanbul 6. Ticaret Mahkemesinin 1993/306 sayılı dosyası ile birleştirilmesine karar verilmiş, mahkemece makinenin ( davalı ) alıcıya ayıpsız olarak teslim edildiği davalının makineyi kullandığını, süresinde ayıp ihbarında bulunmadığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne 150.933 DM üzerinden itirazın iptaline asıl alacak 150.000 DM'ye takip tarihinden itibaren yılık %7 oranında DM faizi yürütülmesi fazla istemin reddine, 319.668.600 TL. icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ( oyçokluğuyla ) birleşen davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı-davacı K. Mensucat A.Ş. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre K. Mensucat A.Ş. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- K. Mensucat A.Ş. tarafından satın alınan makine ile ilgili olarak süresinde ayıp ihbarında bulunulmamışsa da dosya içeriğinden ve teknik bilirkişi raporlarından satın alınan makinenin tam randımanlı çalışmadığı anlaşılmaktadır. Makinenin tam randımanlı çalışmaması sözleşmenin feshini gerektirmemekte ise de istemin içinde semenin tenzili de olduğundan bu yön üzerinde durularak oluşacak uygun sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Asıl davada davacı H. A. GmbH vekili, davalı şirketin, davacı tarafından üretilen 380.000 DM. değerindeki paketleme makinesini 1991 yılında ithal ettiğini, 03.04.1992 tarihinde montajın bitirildiğini ve makinelerin işletmeye alındıklarını, taraflar arasındaki protokole göre, bedelin malın ithali sırasında ödenmesi gerekirken, davalının muhtelif ihtar ve yazışmalara rağmen bu yükümlülüğü yerine getirmediğini, son olarak 22.07.1992 tarihinde borcun 230.000 DM. lik kısminin ödendiğini, kalan 150.000 DM.'nin ödenmesi için yapılan girişimlerden sonuç alınamaması üzerine, alacağın faiziyle birlikte tahsili için icra takibi yapıldığını, davalının haksiz şekilde borca itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı K. Mensucat Fabrikaları A.S. vekili, içeriği aşağıda yer alan, birleştirilen davadaki dava dilekçesinde dayandığı olguları tekrar ederek, satıma konu malların protokole uygun şekilde ve tam randımanlı olarak çalıştırılamadıklarını, durumun bildirilmesine rağmen, sorunun giderilmediğini, davalı şirketin bu yüzden büyük zarara uğradığını savunarak ve tazminat konusunda dava açma hakkini saklı tuttuğunu bildirmek suretiyle, asil davanın reddini istemiştir.

Birleştirilen davada ise, davacı K. Mensucat Fabrikaları A.Ş. vekili, davacı şirketin Índigo kumaş makinesi almaya karar verip, davalı ile temas kurduğunu, davalının güven verici sözlerine inanarak garantisi de olmak kaydıyla 380.000 DM. bedel üzerinden sipariş verdiğini; davalının makineleri ambalaj dahi yapmadan davacıya gönderdiğini, tesisi kurmak üzere davalının elemanlarının 01.02.1992 günü geldiklerini, ambalaj yapılmaması nedeniyle bazı parçaların kırılmış olmasından dolayı, gelen elemanların davalıdan istedikleri yeni parçalarla montajın yapıldığını, ancak kurulan tesisin çalışmadığını, denemeler sırasında, süratinin 60 metre/dakikanın çok altında olduğunun ortaya çıktığını, sık sık arıza yaptığını, işlevlerini yerine getiremediğini, kumaşı düz top haline sokamadığını, klipslerin arızalı olduğunu, montörlerin işin uzmanı olmadıklarını, davalının onların yerine uzman olan başkasını göndereceğine dair taahhütte bulunduğunu, ancak, davacının uçak bileti dahi göndermesine rağmen bu elemanın gelmediğini; davacının sözleşmeden önce davacıya, bu makineler yönünden yeterli teknik kapasite ve tecrübeye sahip olduğu yolunda bilgiler vermesine karşın, sonradan, böyle bir tesisi ilk kez yaptığının ortaya çıktığını, yapılan tespitler sonucunda, makinelerin hız ve diğer yönlerden ayıplı olduğunun belirlendiğini, makinelerin çalışmasıyla ilgili olarak davalı tarafından davacının personeline eğitim verilmesi gerekirken bunun da verilmediğini; fiktif montaj için makinelerin davacının tesisinde bulunması yüzünden kaybedilen işgücü nedeniyle davacının 1.500.000 Dolar zarara uğradığını ileri sürerek, taraflar arasındaki sözleşmenin feshine, davalıya satış bedeli karşılığında ödenen 230.000 DM. nin 28.07.1992 tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte tahsiline, makinelerin de davalıya teslimine, 1.500.000.000 TL. manevi ve 2.500.000.000 TL. maddi tazminatın dava tarihinden itibaren reeskont faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

H. A. GmbH vekili, birleştirilen davaya verdiği cevapta, taraflar arasındaki satış sözleşmesinin Eylül 1991 tarihinde yapıldığını, sözleşme konusu malın, Aralık 1991 tarihinde davacının ithalatı ile Türkiye'ye getirildiğini, 3.02.1992 tarihinde davacının fabrikasında davalının elamanları olan mühendislerce montajın tamamlandığını, davacının personeline kullanmaya yönelik iki haftalık eğitim verildiğini, kusursuz ve çalışır vaziyette olduğuna dair bu tarihli tutanakla davacıya teslim edildiğini, bu şekliyle teslim alınan makine için davalıya süresinde ve usulüne uygun bir ayıp ihbarında bulunulmadığını; ayıp mevcut olsa dahi, TTK.nun 25/4 maddesi gereğince altı aylık zamanaşımı süresine tabi bulunduğunu, davacının bu süreyi geçirmiş olması nedeniyle açtığı davanın dinlenemeyeceğini; ilişkinin eser sözleşmesi olarak kabulü halinde dahi zamanaşımı süresinin geçtiğini; makinenin kurulduğundan beri aralıksız kullanılması karşısında davacının bir zararının söz konusu olmadığını, dolayısıyla tazminat isteminin yersiz bulunduğunu, manevi tazminatın koşullarının da oluşmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkemece verilen; taraflar arasında ticari satım ilişkisi bulunduğu, satıma konu makinelerin ayıpsız olarak teslim edildikleri, esasen, alıcıcının yasal süre içerisinde ayıp ihbarında da bulunmadığı, o nedenle, satılan makineleri bu şekliyle kabul etmiş sayılacağı, dolayısıyla, BK.nun 202. ve 203. maddelerinde alıcıya tanınan hakları kullanamayacağı gerekçesine dayalı; asıl davanın kabulüne, birleştirilen davanın reddine dair karar, Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş; direnme kararı taraflarca temyiz edilmiştir.

I. Öncelikle maddi olgu açıklanacaktır:

Almanya'da mukim davacı satıcı şirket ile, Türkiye'deki davalı alıcı şirket arasında 1991 yılı eylül ayında yapılan satış sözleşmesi uyarınca, kumaş paketleme makinelerinin 1991 yılı Aralık ayında ithal edilerek davalı şirketin fabrikasına getirildiği, orada satıcının elemanları tarafından tesisin kurulduğu, buna ilişkin, her iki taraf elemanlarının imzasını taşıyan teslim tutanağında, makinelerin sipariş konfirmesine ve üretim koşullarına uygun şekilde 23.3.1992 tarihinde kurulup, alıcının personeline yeterli eğitim verildiğinin belirtildiği, ancak, makinelerin tam randımanlı olarak çalışmalarının sağlanamadığı, bu konudaki muhtelif yazışmalara rağmen aksaklıkların giderilemediği; 380.000 DM. tutarındaki toplam satış bedelinin 230.000 DM. tutarındaki bölümünün alıcı tarafından ödendiği, asıl davanın ilişkin bulunduğu icra takibine konu I 50.000 DM. lik kısmın ödenmemiş olduğu, taraflar arasında söz konusu satımla ilgili yazılı bir sözleşme bulunmadığı toplanan delillerden anlaşılmaktadır.

Satıcının açtığı asıl davada, satış bedelinin ödenmeyen 150.000 DM. tutarındaki bölümünün tahsili istemiyle girişilen icra takibinde borca itirazın iptali; alıcının açtığı ve birleştirilerek görülen davada ise, satış sözleşmesinin feshiyle, ödenen satış bedelinin istirdadı, uğranılan zarar nedeniyle maddi ve manevi tazminatın tahsili istenilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin ticari satım sözleşmesi niteliğinde olduğu, satıcı tarafından teslim ve monte edilen makinelerin bazı eksiklik ve ayıplar nedeniyle tam randımanlı olarak çalışmadıkları, ancak, alıcı firmanın da, yasal süre içerisinde usulüne uygun şekilde satıcıya ayıp ihbarında bulunmadığı yönlerinden, yerel mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık yoktur.

Borçlar Kanunu'nun 202. maddesine göre, satılanın ayıplı olması halinde, alıcı, sözleşmenin feshini veya semenin tenzilini isteme hakkına sahiptir. Ancak, alıcının bu iki seçimlik haktan birini kullanabilmesi için, o ayıbın satıcının tekeffülü altında bulunması ve yasal süre içerisinde ihbar edilmiş olması şarttır.

Yukarıda belirtildiği gibi, somut olayda, alıcının yasal süre içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı çekişmesizdir.

Ne var ki, taraflar arasında gerçekleşen ve tercüme edilmiş metinleri dosyada bulunan çok sayıdaki yazışmadan, satıcı firmanın, ayıp ihbarına ilişkin yasal sürelerin geçmesinden sonra dahi, satılan makinelerdeki ayıpların varlığını kabul ve bunların giderilmesini taahhüt ettiği, ancak, taraflar arasındaki ilişkinin aldığı hal nedeniyle bu taahhüdün yerine getirilemediği açıkça anlaşılmaktadır.

Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamasına ve öğretiye göre, alıcı yasal süre içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığı halde, satıcı ihbar süresi geçtikten sonra alıcının bildirdiği ayıpların varlığını kabul etmiş ve bunların giderilmesi taahhüdünde bulunmuş ise, artık bu ayıplardan dolayı tekeffül altında bulunduğu; dolayısıyla, alıcının, ancak süresi içinde ihbarda bulunmuş olması koşuluyla kendisine tanınan, Borçlar Kanunu'nun 202. maddesindeki seçimlik hakları, süresinde bir ihbarı bulunmamasına rağmen, satıcının bu kabul ve tekeftülü nedeniyle kullanabileceği kabul edilir.

Somut olayda, satıma konu makinelerin 23.03.1992 tarihinde sipariş konfirmesine ve üretim koşullarına uygun şekilde alıcıya teslim edildiğine ilişkin tutanak düzenlenmiş ve bu tutanak alıcının yetkilisince imzalanmış ise de, ayıp ihbarına ilişkin yasal sürelerin geçmesinden çok sonra, Kasım 1992 tarihine kadar uzanan dönem içerisinde, davacı satıcı şirketin, alıcı davalı şirkete, makinelerdeki ayıpların varlığını kabul ettiğini açıkça gösterecek ve bunların giderilmesini taahhüt ettiğini ortaya koyacak nitelikte bir çok yazı gönderdiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, artık, satıcı, ayıp ihbarının süresi içerisinde olmadığı gerekçesiyle, bu ayıplar nedeniyle tekeffülünün bulunmadığını ileri süremez; böyle bir iddia, M.K. nun 2. maddesindeki iyiniyet kurallarına da aykırı düşer.

O halde, somut olayda, asıl davanın davalısı durumundaki alıcı şirketin, satılan mallarda mevcut ayıplar nedeniyle semenin tenzilini ( satış bedelinden uygun bir miktarda indirim yapılmasını ) isteme hakkı bulunduğu benimsenmelidir.

Her ne kadar, Özel Daire bozma kararında, süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmamış olmasına rağmen alıcının bedelden indirim yapılmasını isteyebileceği sonucunun çıkarılmasına yol açacak bir ifade yer almış ise de, bunun bir ifade zaafından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Önemle tekrar edilmelidir ki. süresinde ayıp ihbarında bulunmayan alıcı, Borçlar Kanunu'nun 202. maddesiyle kendisine tanınan, bedelden indirim isteme hakkının da aralarında bulunduğu hakları kullanamaz; meğer ki, yukarıda açıklanan şekilde alıcının sonradan gerçekleşmiş bir kabulü ve taahhüdü bulunmasın.

Öte yandan, her ne kadar, alıcı tarafından açılan ve birleştirilerek görülen davada, açıkça ayıba dayalı bir bedel indirimi istemi yer almamış ise de, Borçlar Kanunu'nun 202/2. maddesindeki açık hüküm karşısında ve ayrıca "Çoğun içinde az da vardır" kuralı çerçevesinde, birleştirilen davada alıcının böyle bir istemi bulunduğunun kabulü ve bu doğrultuda inceleme yapılması gerekir.

İndirim miktarının ne şekilde hesaplanacağına gelince: Yasada, indirim miktarın hangi yöntemle belirleneceği konusunda her hangi bir hüküm bulunmamaktadır. Öğretide ise, bu konuda mutlak yöntem, nispi yöntem ve tazminat yöntemi adıyla, üç ayrı yöntem önerilmektedir. Öğretideki baskın görüş ve Yargıtay'ın istikrarlı uygulaması, hakkaniyete en uygun sonucu vermesi nedeniyle, nispi yöntem olarak adlandırılan hesaplama yöntemin benimsenmesi gerektiği yönündedir ( Konuya ilişkin çok sayıdaki Yargıtay kararından, gerek Yargıtay uygulamasını ve gerekse öğretideki konuya ilişkin görüşleri ayrıntılı bir şekilde ortaya koyan bir örnek olarak, bkz: 13. Hukuk Dairesinin, 10.1 1.1980 gün ve 5071-5769 sayılı kararı ).

Somut olayda da, satış bedelinden indirilecek miktarın, nispi yöntem çerçevesinde belirlenmesi gerekir.

Nispi yönteme göre indirilmesi gereken miktar şöyle hesaplanmalıdır: Öncelikle, konusunda uzman bilirkişi aracılığıyla, satış tarihi itibariyle satılanın ayıplı ve ayıpsız değerleri ayrı ayrı belirlenmeli; taraflarca kararlaştırılan satış bedeli ile, ayıplı değerin çarpılması suretiyle elde edilecek rakam, malın ayıpsız değerine bölünüp, bu şekilde, ödenecek satış bedeli bulunmalı; kararlaştırılan satış bedelinden, ödenecek bedel düşülerek, yapılacak indirim tutarı saptanmalıdır.

Mahkemece, sonucu itibariyle aynı yöne işaret eden Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, direnme kararı verilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu gerekçeyle bozulmalıdır.

2. Bozmanın kapsamına göre, davacı vekilinin vekalet ücreti miktarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.

SONUÇ : Yukarıda birinci bent gereğince, davalı K. Mensucat A.Ş. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının açıklanan gerekçeyle HUMK.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, ikinci bentte açıklanan nedenle davacı H. A. GmbH vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, istek halinde temyiz peşin harçlarının iadesine, 26.03.2003 gününde, oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2003/19-449

K. 2003/491

T. 24.9.2003

• İTİRAZIN İPTALİ ( Sözleşme Gereği Ödemelerin Gecikmesi Nedeni ile Tahakkuk Ettirilen Vade Farkını Ödememesi Üzerine Yapılan İcra Vaki İtirazın İptali Talebi )

• VADE FARKI ALACAĞI ( Sözleşme Gereği Ödemelerin Gecikmesi Nedeni ile Tahakkuk Ettirilen Vade Farkını Ödememesi Üzerine Yapılan İcra Vaki İtirazın İptali Talebi )

• FATURA MÜNDERECATINA İTİRAZ EDİLMEMESİ ( Gönderilen Faturaya 8 Gün içinde İtiraz Edilmemesi Fatura Münderacatının Kesinleşmesi Sonucunu Doğurup Faturanın Kabul Edildiği Anlamına Gelmemesi )

• TİCARİ TEAMÜL ( Taraflar Arasında Ödemelerin Süresinde Yapılmaması Durumunda Vade Farkının Ödeneceğine İlişkin Ticari Teamül Oluşmamış Olması )

818/m.113

2004/m.67

6762/m.23

ÖZET : Vade farkı faturasına dayanak olarak gösterilen faturalarda, "bedelin belli bir sürede ödenmemesi halinde vade farkı ödenir'; ibaresinin yazılarak karşı tarafa tebliğ edilmiş olması ve karşı tarafça sekiz gün içinde itiraz edilmeden fatura bedellerinin ödenmemesi, "taraflar arasında aksi yönde bir teamülün olmaması durumunda", sadece söz konusu fatura münderecatlarının kesinleşmesi sonucunu doğurup vade farkının kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmemektedir.

DAVA : Taraflar arasındaki "itirazın iptali" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 2. Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 15.06.2000 gün ve 1999/277-2000/610 sayılı kararın incelenmesi Davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 09.05.2001 gün ve 2000/6689-2001/3538 sayılı ilamı ile; ( ....Davacı vekili, taraflar arasında uzun yıllardır süren bir cari hesap ilişkisi içerisinde mal alış verişi olduğunu, kesilen fatura bedellerinin ödeme süresinin otuz gün olduğunun ve gecikme durumunda % 10 vade farkı uygulanacağının faturalarda yazılı olduğunu, davalının bu faturaların hiçbirisine itiraz etmediğini, davalının ödemelerinde otuz günlük süreleri geçirmesi nedeniyle 243.281.350.-TL' lık vade farkı tahakkuk ettirildiğini, davalının vade farkına ilişkin bu faturayı kabul etmemesi üzerine takip yapıldığını, davalının itiraz ettiğini belirterek itirazın iptalini, %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkili şirketin davacıya ana para borcu bulunmadığını, davacının ödemelerde ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, olayda BK'nun 113. maddesinin uygulanması gerektiğini bildirerek davanın reddine, % 40 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, dava konusu vade farkı faturasının davalının ticari defterlerinde yer almadığı taraflar arasında vade farkı uygulandığına dair bir teamülünde bulunmadığı, gecikme halinde vade farkı uygulanacağına dair kayıt bulunan faturalara itiraz edilmemiş olmasının vade farkı uygulanmasını kabul anlamına gelmeyeceği gerekçeleri ile sabit olmayan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı tarafından düzenlenen ve davalının ticari defterlerine itirazsız kayıt edilen mal satışına ilişkin faturalarda vadeyi geçen ödemelerde vade farkı tahakkuk ettirileceğinin belirtilmesi karşısında fatura içeriğinden olan bu hususa davalının itiraz etmemiş olması karşısında, vadeyi geçen ödemelerde vade farkı uygulanacağının davalının bilgisinde olduğunun kabulü gerekir.

Nitekim bu konuda yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda faturalarda yer alan vade farkıyla ilgili meşruhata davalı tarafından itiraz edilmemiş olduğu gibi davalının ticari defterlerine de kayıtlı olduğu, geç ödemeler nedeniyle davacının takip tarihi itibariyle 243.281.350 TL vade farkı talep edebileceği saptanmıştır.

Öte yandan vade farkı ile ilgili istem niteliği itibariyle faiz ya da faiz benzeri niteliğinde bulunmadığından olayda Borçlar Kanunu'nun 113. maddesinin uygulama alanının bulunmadığının kabulü gerekir.

Açıklanan bu yönler gözetilerek uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddinde isabet görülmemiştir..... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, İİK nun 67. maddesine dayalı itirazın iptali isteğine ilişkindir. Davacı vekili, taraflar arasında uzun yıllardır süren bir cari hesap ilişkisi

içerisinde mal alış verişi olduğunu, kesilen fatura bedellerinin ödeme süresinin otuz gün olduğunun ve gecikme durumunda % 10 vade farkı uygulanacağının faturalarda yazılı olduğunu, davalının bu faturaların hiçbirisine itiraz etmediğini, davalının ödemelerinde otuz günlük süreleri geçirmesi nedeniyle 243.281.350.-TL'lık vade farkı tahakkuk ettirildiğini, davalının vade farkına ilişkin bu faturayı kabul etmemesi üzerine takip yapıldığını, davalının itiraz ettiğini belirterek itirazın iptalini, %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, müvekkili şirketin davacıya ana para borcu bulunmadığını, davacının ödemelerde ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, olayda BK'nun 113. maddesinin uygulanması gerektiğini bildirerek davanın reddine, % 40 tazminata karar verilmesini savunmuştur.

Yerel Mahkemece; "Taraflar arasında yazılı bir vade farkı sözleşmesinin bulunmadığı hususunda uyuşmazlık yoktur. Tarafların ticari defterleri incelenmiş, bilirkişi taraflar arasında geçen ilişkide davalı tarafından herhangi bir itiraz olmadığı, taraflarca herhangi bir vade farkı faturasının ödenmediği, dava konusu vade farkı faturasının davalının defterinde yer almadığı saptanmıştır. Taraflar arasınıda vade farkı uygulandığına dair herhangi bir ödemenin söz konusu olmadığı görülmüştür. 'Teamülün bulunmadığı açıktır. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 1999/1670-1854 nolu kararında da açıkça ( yanlar arasında oluşan uygulamada fiilen vade farkının benimsenip itirazsız ödenmiş olması gerektiği, gecikme halinde aylık % 12 vade farkı alınacağına dair faturalara itiraz edilmemiş olması vade farkı konusunun karşı tarafça kabul edildiği anlamına gelmeyeceği ) şeklinde verilen karar da dikkate alındığında faturalara itiraz edilmemiş olması kabul anlamına gelmeyip bir teamül de oluşturmamıştır. Bu nedenle itirazın yerinde bulunduğu anlaşılmış, davanın reddine karar vermek gerekmiştir. " gerekçesiyle davacının iddiası sabit olmadığından davanın reddine, davacının icra takibinde haksız ve kötü niyetli olduğu ispatlanamadığından davalı vekilinin icra inkar tazminatı isteminin reddine, karar vermiştir.

Davacı vekilinin temyizi üzerine Yüksek Özel Daire; başlıkta yer alan gerekçe ile hükmün bozulmasına oybirliği ile karar vermiş, Mahkemece önceki kararda direnilmiştir. Direnme kararını davacı vekili temyiz etmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; Vade farkı alacağına ilişkin fatura içeriğini kabul etmeyen davalının daha önce ana paraya ilişkin fatura kapsamlarına ve bu kapsam içinde yer alan vade farkı uygulanacağı açıklamasına karşı çıkmamasının hukuki sonucunun ne olacağı, vade farkı konusunda taraflar arasında bir anlaşmanın ve teamülün varlığının kabulüne olanak olup olmadığı, noktasındadır.

Öncelikle belirtmekte yarar vardır ki, konuyla ilgili olarak Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunca verilen 27.06.2003 gün ve 2001/1 E-2003/1 K. Sayılı kararda;"'taraflar arasında yazılı şekilde yapılmamış olmakla birlikte geçerli sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda faturalara ( bedelin belli bir sürede ödenmemesi halinde vade farkı ödenir ) ibaresinin yazılarak karşı tarafa tebliği ve karşı tarafça TTK.23/2. maddesi uyarınca sekiz gün içinde itiraz edilmemesi halinde bu durum sadece fatura münderecatının kesinleşmesi sonucunu doğurup vade farkının davalı yanca kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmeyeceğine" karar verilmiştir.

Somut olayda; Taraflar arasındaki ilişkinin uzun yıllar süren cari hesap ilişkisi olduğu, bu ilişki nedeniyle mal alımlarında gönderilen faturaların altında 30 gün içinde ödeme yapılmazsa % 10 vade farkı uygulanacağı açıklamasının bulunduğunda ve bu faturaların davalı defter ve kayıtlarında yer aldığında ve bu faturalara davalı yanca itiraz edilmediğinde uyuşmazlık bulunmamaktadır. Taraflar arasıdaki uyuşmazlık; Tahsil edilen faturalar kapsamına dayanılarak ayrı bir fatura ile talep edilen vade farkı alacağı noktasındadır. Davacı alacaklı Bornova 2. Noterliğinin 31.12.1998 tarihli 44659 yevmiye numaralı ihtarname ekinde vade farkı faturasını göndererek 30.12.1998 tarihli, 243.281.350 TL bedelli bu vade farkı faturasının ihtarname tebliğinden itibariyle 10 gün içinde ödenmesini bildirmiştir. Davalı borçlu Bornova 3. Noterliğinin 07.01.1999 tarih ve 00382 sayılı faturanın kabul edilmediğine ilişkin cevabi ihtarnameyi davacı alacaklıya göndermiştir. Bunun üzerine davacı/alacaklı İzmir 4icra Müdürlüğünün 1999/445 sayılı dosyasında vade farkı bedelini ,içeren 30.12.1998 tarihli 0180975 sayılı faturaya dayanarak 13.01.1999 tarihli Orn. 48 talepname ile davalı borçlu aleyhine ilamsız takibe girişerek 243.281.350 TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren % 96 faizi ile birlikte tahsilini istemiştir. Ödeme emri davalı borçluya 15.01.1999 tarihinde tebliğ edilmiş, borçlu davalı 22.01.1999 tarihli dilekçesi ile; alacağın aslının ödendiği aşamada borcun ferileri yönünden alacaklının ihtirazı kayıt ileri sürmediğini, BK.113. madde gereğince borcun sükut bulduğunu, ihtarname ekinde gönderilen faturanın alacaklıya ihtarname ile iade edildiğini, ifadeyle borç iddiası dayanaksız olduğundan ve takibe konu borçları bulunmadığından itirazlarının kabulü ile takibin durdurulmasını belirterek itiraz etmiştir.

Görüldüğü ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 27.6.2003 gün ve E.2001/1, K.2003/1 sayılı kararında kabul edildiği üzere; itirazın iptaline konu eldeki davada vade farkı faturasına dayanak olarak gösterilen faturalarda ( bedelin belli bir sürede ödenmemesi halinde vade farkı ödenir ) ibaresinin yazılarak karşı tarafa tebliğ edilmiş olması ve karşı tarafça TTK.23/2. maddesi uyarınca sekiz gün içinde itiraz edilmeden fatura bedellerinin ödenmemesi sadece söz konusu fatura münderecatlarının kesinleşmesi sonucunu doğurup vade farkının davalı yanca kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmemektedir. Taraflar arasında oluşmuş bir teamülün varlığı da kanıtlanmış değildir. Dolayısıyla düzenlenen vade farkı faturasına ve bu faturaya dayanılarak girişilen takibe davalının yaptığı itiraz haklı olup, mahkemece davanın reddine dair kararda direnilmesi usul ve yasaya uygundur, onanması gerekir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı ( 2.920.000 ) lira bakiye temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 24.09.2003 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Dava konusu olayda satıcı tarafından gönderilen ve vade farkı alınacağı kaydını içeren mal faturaları davalı alıcı tarafından herhangi bir ihtirazı kayıt ileri sürülmeden ticari defterlerine işlenmiştir.Tarafların sıfatına nazaran davada uygulanması gereken İİK'nun 84'üncü maddesinin ilk cümlesi kanuna uygun olarak veyaı olmayarak tutulmuş olan ticari defterlerin içeriğinin sahibi aleyhine delil sayılacağı hükmünü içerdiğinden ;anılan defter kayıtlarının davalı yönünden bağlayıcı olduğunun kabulü gerekir.Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 27.6.2003 tarih ve E.200l/1 ve K.2003/l sayılı İçtihadı Birleştirmenin konusu sadece gönderilen faturaları 8 gün içerisinde itiraz edilmeme ile ilgili bulunduğundan ve ticari defterlere işleme olgusu nedeniyle bu olay anılan İçtihadı Birleştirme Kararı kapsamından sayılamayacağından direnme kararının bozulması gerekir.Bu sebeple sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2004/11-69

K. 2004/91

T. 18.2.2004

• FATURA ( Araç Kira Sözleşmesine İlişkin - Kapalı Olarak Düzenlendiğinden Bedelin Ödendiğine Karine Teşkil Edeceği/İspat Külfeti Kiralayana Düşeceği )

• KAPALI OLARAK DÜZENLENEN FATURA ( Araç Kira Sözleşmesine İlişkin - Bedelin Ödendiğine Karine Teşkil Edeceği/İspat Külfeti Kiralayana Düşeceği )

• İSPAT KÜLFETİ ( Araç Kira Sözleşmesine İlişkin Fatura/Kapalı Olarak Düzenlendiğinden Bedelin Ödendiğine Karine Teşkil Edeceği - Kiralayana Düşeceği )

• TİCARİ DEFTERLER ( Kapalı Olarak Düzenlenen Faturanın Bedelin Ödendiğine Karine Teşkil Edeceği - Defterlerin de Delil Olma Nitelikleri/Değerlendirilmesi Gereği )

6762/m.23, 82, 86

4721/m.6

213/m.231

ÖZET : Taraflar arasındaki araç kira sözleşmesine ilişkin kiralayan tarafından kiracı adına düzenlenen fatura kapalı olarak düzenlendiğinden, bu durum fatura bedelinin ödendiğine karine teşkil eder. Bu itibarla ispat külfeti kiralayana düşmekte olup faturanın ödenmediğini kiralayan kanıtlamalıdır. Ayrıca taraf ticari defterlerinin sahipleri leh veya aleyhlerine delil olma nitelikleri de değerlendirilip tartışılmalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki "maddi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bornova Asliye 1.Hukuk Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 22.5.2002 gün ve 633-505 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 17.3.2003 gün ve 10276-2400 sayılı ilamı ile; ( ...Davacı vekili, müvekkili şirketin işleteni bulunduğu aracın, 05.01.2000-20.01.2000 tarihleri arasında davalı şirkete konfirme usulüyle kiralandığını, aracın davalının kiraya verdiği M.C. isimli şahsın kullanımında iken maddi hasarlı trafik kazası yaparak hasırlandığını belirterek, 1.312.154.000 TL. araç hasar bedeli, 102.000.000 TL. araç kiralama bedeli 543.520.000 TL. kazanç kaybı tutarı ile 100.000.000 TL. değer kaybı olmak üzere, 2.057.674.000 TL. toplam alacağın olay tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, aracın müvekkili şirket tarafından kiralanmamış olması nedeniyle, husumetin aracı kullanan kişiye yöneltilmesi gerektiğini, davacının aracı kasko sigortası yaptırmaksızın müşterisine tesliminde kusurlu bulunduğu, hasar bedelinin de fahiş olduğunu belirterek, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, iddia, savunma, dosyadaki kanıtlar ve bilirkişi raporuna nazaran, her iki tarafın ticari defterlerinde dava konusu aracın kiralanmasına ilişkin 102.000.000 TL. bedelli faturanın muhasebeleştirilmiş olması nedeniyle taraflar arasında kiralama ilişkisinin kurulmuş olduğu ve davalı kiralamasında iken zarara uğradığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile, ( 1.296.359.000 ) TL. tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- Taraflar arasındaki 102.000.000 TL.lik araç kira sözleşmesine ilişkin kiralayan davacı tarafından kiracı davalı adına düzenlenen 07.02.2000 tarihli fatura kapalı olarak düzenlenmiş olup, ödendiğine karine teşkil etmektedir. Bu durumda ispat külfeti davacıya düşmekte olup ödenmediğini davacı kanıtlamalıdır. Mahkemece yukarıda açıklanan husus gözetilerek davacı tarafa söz konusu faturanın ödenmediği iddiasını ispat olanağı tanınarak sonucuna göre bir karar verilmek gerekirken, taraf ticari defterlerinin sahipleri leh veya aleyhlerine delil olma nitelikleri dahi değerlendirilip tartışılmadan, noksan inceleme sonucu araç kiralama bedelinin dahi hüküm altına alınması doğru görülmemiştir ... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu' nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 18.2.2004 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2004/19-346

K. 2004/374

T. 23.6.2004

• SÖZLEŞME HÜRRİYETİNİN SINIRLARI ( Müzayaka Halindeki Bankanın Ülkedeki Ekonomik Kriz ve Yaşadığı Mali Sıkıntı Nedeniyle Mevduat Hesabındaki Paraya Fahiş Miktarda Gecelik Faiz İşletmesi - Gabin ve Ahlaka Aykırılık ile Objektif İyiniyet Kurallarına Aykırılık İddiası )

• GABİN İDDİASI ( Müzayaka Halindeki Bankanın Yaşadığı Mali Sıkıntı ve Ülkedeki Ekonomik Kriz Nedeniyle Mevduat Hesabındaki Paraya Fahiş Miktarda Gecelik Faiz Vermek Zorunda Kalması - Edimler Arasında Açık Nispetsizlik Varsa Hiffet ve Tecrübesizlik Hallerine Dayanılmasa da Akdin Feshedilebileceği )

• BASİRETLİ BİR TACİR GİBİ DAVRANMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN KAPSAMI ( Bankanın Fahiş Miktarda Gecelik Faiz Ödenmesine İlişkin Yaptığı Sözleşmeyle İlgili Daha Sonra Gabin İddiasında Bulunması ve Fazla İşletilen Faiz Oranını İndirmesi - Edimler Arasında Açık Nisbetsizlik Varsa Hiffet ve Tecrübesizlik Hallerine Dayanılmadan da Akdin Feshedilebileceği )

• EDİMLER ARASINDA AÇIK NİSPETSİZLİK BULUNMASININ GABİNİN VARLIĞINI GÖSTERMESİ ( Hiffet ve Tecrübesizlik İddiasına Dayanılmasına Gerek Kalmayacağı - Bankanın Ekonomik Kriz ve Mali Sıkıntı Nedeniyle Fahiş Gecelik Faiz Uygulamış Olması/Faiz Miktarında Gabin İddiasıyla İndirim Yapılması )

818/m.1, 19, 20, 21

4721/m.2

6762/m.20

ÖZET :1- Görülmekte olan davada davacı/karşı davalı vekili, taraflar arasında faiz konusunda geçerli bir sözleşmenin bulunduğunu, davalının sözleşme çerçevesinde faiz ödemekle yükümlü olduğunu ileri sürmüş; davalı/karşı davacı banka vekili ise, icra takibine ve davaya konu faiz tutarının, davalı/karşı davacı Bankanın darboğaz, mali sıkıntı ve ülkedeki ekonomik kriz sebebiyle müşterilere normalin çok üstünde faiz vermek zorunda kaldığı, dolayısıyla da müzayaka halinde bulunduğu bir dönemdeki oranlar üzerinden tahakkuk ettirilmiş olduğunu savunmuş; gerek bu savunmasını ve gerekse karşı davasındaki menfi tespit istemini gabin ve ahlaka aykırılık hukuksal kavramlarına bağlamıştır. Gabinin söz konusu olabilmesi için edimler arasında aşırı bir değer farkı olması, bu durumun diğer tarafın müzayaka ( darda kalma ) veya hiffetinden veya tecrübesizliğinden yararlanılarak meydana getirilmiş bulunması gerekir. Tacir olan banka B.K.nun 21.maddesinde belirtilen hiffet veya tecrübesizlik hallerine dayanmazsa da müzayaka halinden istifade suretiyle meydana gelen edimler arasında açık bir nisbetsizlik bulunan hallerde akdi feshedilebilir. Mahkemece, olayda gabinin objektif ve sübjektif unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin veya uygulanan faiz oranlarının ahlaka aykırılık oluşturacak derecede fahiş olup olmadığının veyahut da olayda davacı/karşı davalının sözleşme çerçevesinde faiz istemesinin M.K. nun 2. maddesi anlamında objektif iyiniyet kuralına aykırılık teşkil edip etmediğinin belirlenmesi ve ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki itirazın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İzmir Asliye 3. Ticaret Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 26.4.2002 gün ve 2001/634-2002/224 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 12.6.2003 gün ve 2002/5289-2003/6204 sayılı ilamı ile, ( ...Davacı, davalı banka tarafından kabul edilen faiz oranına göre ödeme yapılmadığını ileri sürerek ödenmeyen kısmın tahsili amacıyla bu davayı açmış, davalı banka müzayaka halinde bulunması nedeniyle faiz oranını kabul etmek zorunda kaldığını, gabin nedeniyle davalının sözleşme ile bağlı tutulamayacağını savunarak davanın reddini istemiş, mahkemece gabinin koşulları bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

B.K.nun 1.maddesine göre tarafların karşılıklı ve birbirine uygun olarak rızalarını beyan ettikleri takdirde sözleşme kurulmuş olur. Taraflar akdin konusunu kanunun getirdiği sınır dairesinde serbestçe tayin edebilirler ( B.K. mad.19 ). Görüldüğü gibi hukuk sistemimizde sözleşme yapma özgürlüğü vardır. Ancak sözleşme yapma özgürlüğünün de maddi ve hukuki yönden bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur ( B.K.mad.19-20 ). Gabinde sözleşme yapma özgürlüğüne getirilen bir sınır olup, kanun koyucu B.K.nun 21.maddesinde öngörülen şartların oluşması halinde sözleşmede karşılıklı edimlerin kapsamının serbestçe tayin edilmesini sınırlamıştır. Hükme göre "bir sözleşmede ivazlar arasında açık bir nisbetsizlik bulunduğu takdirde eğer gabin zarar görenin müzayaka halinde bulunmasından veya hiffetinden, yahut tecrübesizliğinden istifade suretiyle vukua getirilmiş ise, zarar gören bir sene zarfında akdi feshettiğini beyan ederek verdiği şeyi geri alabilir". Görüldüğü gibi gabinin söz konusu olabilmesi için edimler arasında aşırı bir değer farkı olması, bu durumun diğer tarafın müzayaka ( darda kalma ) veya hiffetinden veya tecrübesizliğinden yararlanılarak meydana getirilmiş bulunması gerekir. Bankaları yüksek faiz oranından repo yapmaya zorlayan 19.2.2001-14.3.2001 tarihleri arasında bankanın günlük % 4854 oranında faiz ödemeyi taahhüt ettiği bilirkişi incelemesi sonucu saptanmıştır.

Daha sonra Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından 15.3.2001 tarihinde faaliyeti durdurulan bankanın taahhütlerini karşılamak için yüksek oranda faiz ödemek suretiyle para topladığı, bu nedenle müzayaka halinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Tacir olan banka B.K.nun 21.maddesinde belirtilen hiffet veya tecrübesizlik hallerine dayanmazsa da müzayaka halinden istifade suretiyle meydana gelen edimler arasında açık bir nisbetsizlik bulunan hallerde akdi feshedilebilir ( Karayalçın, Yaşar: Ticaret Hukuku, I. Ticari İşletme Ankara 1968 S. 221; Baştuğ, İrfan: Borçlar Hukuku İzmir 1977 S.90 ). Davalı banka kararlaştırılan faiz oranını kısmen kabul edip ödeme yaptığına göre ödenmeyen kısım yönünden sözleşme ile bağlı olmadığını diğer tarafa bildirmiş sayılır. Edimler arasında açık nisbetsizlik olduğu ve bu durumun davalı bankanın müzayaka halinden faydalanmak suretiyle oluşturulduğu toplanan delillerden anlaşıldığından, mahkemece davanın reddi gerekirken, yazılı gerekçeyle kabulünde isabet görülmemiştir... ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı/karşı davalı M.Ali Molay vekili, davacının, davalı bankanın İzmir Şubesi nezdinde kendi adına vadesiz hesap açtırdığını, bu hesaba günlük faiz uygulandığını, uygulanan faiz konusunda banka yetkililerinin her gün davacıya bilgi verdiklerini, ayrıca gönderdikleri hesap ekstresi ile de, mevduatını ve uygulanan faiz ile oluşan faizli bakiyesini her gün bildirdiklerini; bu çerçevede, 16.03.2001 günü itibariyle davacının hesap bakiyesi 7.811.310.000.000.-TL. olduğu halde, yapılan düzeltmeler sonucunda 19.03.2001 itibariyle bakiyenin 5.508.078.997.039 TL.ye indirildiğini, davalı bankanın, böylece, işlemiş faizi tek taraflı olarak, geçmişe yönelik iptal etmek suretiyle, 19.2.2001/19.3.2001 tarihleri arasında tahakkuk etmiş faizin toplam 2.280.673.138.602 TL'lik kısmını davacının hesabından alarak kendi hesaplarına aktardığını; davacının bu durumu kabul etmediğinin davalı bankaya 19.03.2001 tarihinde bildirildiğini, ayrıca noter kanalıyla ihtarname de gönderildiğini, ancak sonuç alınamadığını, yapılan icra takibine de davalının haksız şekilde itiraz ettiğini; Bankalar Kanunu'nun 37/1 maddesi ve Bakanlar Kurulunun 87/11921 nolu kararı uyarınca T.C. Merkez Bankasınca çıkarılan 97/1 nolu tebliğde, farklı gün sayısını içeren mevduata farklı faiz uygulanabileceğinin belirtildiğini, davalı Bankanın ilan ettiği faiz oranlarının TCMB'nın açıkladığı limitler içinde kalması halinde faizin ödenmesi gerektiğini, bu limitlerin aşılması halinde ise, Yargıtay kararları ve Bankalar Kanunu md. 37/2 uyarınca bankanın yine de ödeme yapma yükümlülüğü altında bulunduğunu, eş söyleyişle, bankanın ister ilan ettiği oranların üzerinde kalan isterse TCMB'nin tespit ettiği oranların üzerinde kalan faizi ödeyeceğini başlangıçta taahhüt etmişse, bilahare bu taahhüdün geçersiz olduğunu öne süremeyeceğini, davalı bankanın vermeyi her gün taahhüt ettiği faizi, üstelik davacının hesabına her gün tahakkuk ettirip işledikten sonra artık geri almasının ahde vefa ilkesine, iyiniyet kurallarına ve hukukun temel ilkelerine de tamamen aykırı olduğunu; olayda gabinin unsurlarının da oluşmadığını, zira, gabinden söz edilebilmesi için edimler arasında açık bir oransızlığın, müzayaka halinin ve sömürme kastının bulunması gerektiğini, bir ticari müessese olan bankanın hafiflik ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceğini, davalının bilançosunu inceleme şansına sahip bulunmayan davacının, sözde müzayaka halini bilebilecek durumda olmadığını, dolayısıyla müzayaka halini bilerek davalıyı istismar kastından söz edilemeyeceğini ileri sürerek, itirazın iptaline ve asgari %40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı/karşı davacı İktisat Bankası T.A.Ş. vekili, cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle, davacının, davalı Banka müşterisi olarak, 19.02.2001 tarihi ile 14.3.2001 tarihleri arasında gecelik ( O/N ) işlemleri yaptığını, 19.2.2001 tarihinden başlayarak 14.3.2001 tarihine kadar gecelik % 4854'lere varan oranlarda brüt faiz aldığını; Bankanın TMSF'na devredilmesinden önce banka yetkilileri ile davacı arasında sözleşme serbestliği kuralı içinde yapılan bu faiz anlaşmasının kural olarak geçerli bulunduğunu, ancak, bankanın içine girdiği darboğaz, mali sıkıntı ve ülkedeki ekonomik kriz sebebiyle müşterilere normalin çok üstünde faizler verildiğini, büyük para sahiplerinin münferiden ya da birlikte hareket edip, bankanın müzayakasından yararlanmak için ellerindeki bu mali güçle bankadan yüksek faiz isteyerek, bir yılda bile alınamayacak miktarda faizi bir gecede aldıklarını; Bankanın Fon'a devrinden sonra, ahlaka aykırılık derecesine varan ve gabin teşkil eden bu fahiş faiz oranının müşteriye ödenmemesi, bu yönden tenkisat yapılması yoluna gidildiğini; olayda, davalı Bankanın müzayaka içine girdiğinin açık olduğunu, nitekim, Bankalar Kanununun 14. maddesi uyarınca BDDK. nun 15.3.2001 tarih ve 198 sayılı kararı ile yönetim ve denetiminin TMSF'na devredildiğini, davalının tenkisata tabi tuttuğu kısmın B.K. nun 20 ve 21. maddeleri uyarınca kısmi butlan olarak kabulü ile, ödenen kısmın üzerindeki bölüm oranında borçlu olunmadığının tesbiti gerektiğini savunarak, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulü ile, 2.280.673.138.602 TL. borç bulunmadığının tespitine, haksız takipten dolayı asgari %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.

Yerel Mahkemece ( Davacı gerçek kişi, davalı Banka ise, TTK. nun 20. maddesi uyarınca bütün faaliyetlerinde basiretli bir tacir gibi davranması gereken bir tüzel kişidir. Davalı bankanın eldeki davada ikrar ettiği mali kriz, basiretli tacir gibi davranmadığını göstermektedir. Ekonomik kriz içine giren bankaların, T.T.K. ve Bankalar kanunu hükümleri çerçevesinde başvurması gereken yöntemler varken, bu yöntemlere başvurmaksızın, krizden çıkmak için, yüksek faizle para toplayan ve bu sebeple durumu daha da kötüye giden banka, sözleşmenin gabinle malul olduğunu savunamaz. Davalı, parasını bankaya çekebilmek için, batacağını bile bile davacıyı kandırmıştır. Davacının, batacak durumda olduğunu bilmesi halinde parasını davalıya yatırmayacağı açıktır. O halde davalı, gerçek durumunu gizleyip, basiretli tacir gibi davranmadığı için, bunun sonuçlarına katlanmalıdır.Davalı, gabinin objektif unsuru olarak faiz oranının yüksekliğini göstermektedir. Dava konusu faizin tahakkuk ettirildiği dönemlerde gecelik faizlerin 7000-8000'lere çıktığı ve bunun TCMB. Tarafından yayınlanıp bildirildiği, bu durumun geçici bir süreyle devam ettiği bilinmektedir. Yani, belirtilen tarihlerde davacıya verilen faiz oranları, diğer bankalarca alınan gecelik faizler ile karşılaştırıldığında, fahiş değildir. Bu durumda Gabinin objektif unsuru gerçekleşmemiştir. Sübjektif unsurun da olayda gerçekleşmediği açıktır. Zira, davalı Bankanın aldatılmış, kandırılmış olması ne mümkün ne de, aklın ve bankacılık işlemlerinin olağan akışına uygundur. Bu nedenlerle, davacının, davalı bankanın müzayaka halinde olduğunu bilerek ve kandırmak sureti ile onun sıkıntısından yararlanarak banka ile bu faiz sözleşmesini yapmış olabileceği söylenemez. Bankalar, ülke genelinde kurulmuş, güvene dayalı kurumlardır. Mevcut bir faiz sözleşmesinin zarar edildiğinde ya da işine gelmediğinde bankaca herhangi bir nedenle feshedilmesi ve sözleşmenin batıl olduğu iddiasıyla verilen faizin geriye dönük olarak iptali, ülkenin genelinde ekonomik hayatta para piyasalarında olumsuz sonuçlar doğurur ki, bu da ne devlet düzeninin, ne toplumsal düzenin ne de ekonomik kuralların kabul edip, koruyacağı bir durumdur. O halde, davalının sözleşme uyarınca davacıya faiz ödemesi gerekir. Bilirkişice yapılan hesaplama sonucunda, davacının icra takibine konu yaptığı miktarda alacağı bulunduğu, temerrüt faizi talebinin de haklı olduğu anlaşılmıştır ) gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, itirazın 2.280.673.137.000 TL. asıl alacak, 131.216.810.000 TL. işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.411.889.947.000 TL.üzerinden iptaline karar verilmiş; hükmün Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmasından sonra da önceki kararda direnilmiştir.

1.Davalı/karşı davacı Banka vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Davalı Bankanın İzmir Şubesi nezdindeki davacıya ait vadesiz mevduat hesabında bulunan paraya, 19.2.2001-16.3.2001 tarihleri arasındaki dönemde, brüt %85-%4854; net %70-4000 arasında değişen oranlarda gecelik faiz ( Over Night ) uygulandığı, bu oranlar üzerinden hesabın faizli bakiyesinin 16.3.2001 tarihi itibariyle 7.811.310.000.000.-TL. olduğu, davalı banka tarafından tek taraflı olarak ve İstanbul Menkul Kıymetler Borsasının oranları esas alınmak ve o oranların üzerindeki faiz miktarları tenkis edilmek suretiyle, 2.280.673.138.602 TL. tutarındaki faizin davacıya ödenmediği çekişmesizdir.

Davacı tarafından yapılan ilamsız icra takibinde davalının borca itirazı üzerine, görülmekte olan itirazın iptali davası açılmıştır.

Borçlar Kanunu'nun 19. maddesinde, sözleşmenin konusunun kanuni sınırlar içerisinde serbestçe belirlenebileceği açıklanmış; kanunun kesin olarak emrettiği hukuk kurallarına, kanuna, ahlaka veya kamu düzenine yahut şahsi haklara aykırı olmayan sözleşmelerin geçerli bulunduğu belirtilmiş; 20. maddede, konusu olanaksız, haksız veya ahlaka aykırı sözleşmelerin batıl olduğu hükme bağlanmış; 21. maddede ise gabin düzenlenmiştir.

Medeni Kanun'un 2. maddesine göre de, herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüst davranmak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzenince korunmaz.

Bir davada, maddi olguları bildirmek tarafların; bunları hukuksal nitelendirmeye tabi tutmak ise, hakimin görevidir ( H.U.M.K. md. 76 ). Taraflarca bildirilip, iddia ve savunmaya dayanak yapılan maddi olgular mahkemece tam olarak saptanmalıdır. Dayanılan maddi olguların salt ilgili tarafça bildirilen içeriğine ve o tarafın bunlara yönelik hukuki nitelendirmesine bağlı kalınarak bir sonuca ulaşılması; H.U.M.K. nun 76. maddesindeki düzenlemeye aykırıdır.

Görülmekte olan davada davacı/karşı davalı vekili, taraflar arasında faiz konusunda geçerli bir sözleşmenin bulunduğunu, davalının sözleşme çerçevesinde faiz ödemekle yükümlü olduğunu ileri sürmüş; davalı/karşı davacı banka vekili ise, icra takibine ve davaya konu faiz tutarının, davalı/karşı davacı Bankanın darboğaz, mali sıkıntı ve ülkedeki ekonomik kriz sebebiyle müşterilere normalin çok üstünde faiz vermek zorunda kaldığı, dolayısıyla da müzayaka halinde bulunduğu bir dönemdeki oranlar üzerinden tahakkuk ettirilmiş olduğunu savunmuş; gerek bu savunmasını ve gerekse karşı davasındaki menfi tespit istemini gabin ve ahlaka aykırılık hukuksal kavramlarına bağlamıştır

Ne var ki, ileri sürülüş biçimine ve tam olarak saptanmaları halinde olguların ve eksiksiz şekilde toplanmaları durumunda delillerin ortaya koyacağı duruma göre, bu savunmanın, Medeni Kanun'un 2. maddesinde düzenlenmiş olan objektif iyiniyet kuralı çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutulması dahi mümkün ve muhtemeldir.

Yerel Mahkemece, davalı Karşı davacı Bankanın bildirdiği maddi olgular ile bunların dayandırıldığı deliller yönünden tam ve eksiksiz bir değerlendirme yapılmadığı görülmektedir.

Şöyle ki: İleri sürülen müzayaka iddiası yönünden, öncelikle davalı/karşı davacı Bankanın kayıtları üzerinde bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasının ve davaya konu faiz alacağının ilişkin bulunduğu dönem itibariyle, Bankanın ileri sürülen şekilde bir müzayaka halinde olup olmadığının; bu bağlamda, ülkedeki ekonomik krizden dolayı Bankanın nakit para sıkıntısı içerisine düşüp düşmediğinin, yüksek faizle topladığında çekişme bulunmayan paraları bu sıkıntının giderilmesi amacıyla mı, yoksa- örneğin, daha yüksek faizle başkalarına satılması gibi- kar getirecek şekilde mi değerlendirdiğinin; aynı dönemde TMSF'na devredilmeyen bankalar ve aracı kurumlarca benzer nitelikteki işlemler için uygulanan faiz oranlarının hangi düzeyde bulunduğunun belirlenmesi ve bir karşılaştırma yapılması gerektiği açıktır.

Yerel Mahkemece bu yönlerden eksiksiz bir inceleme ve araştırma yapılmadığı gibi, açıklanan nitelikte bir bilirkişi incelemesi yaptırılması yoluna da gidilmediği anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, Mahkemece yapılması gereken iş; Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu'nun 15.3.2001 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 198 sayılı kararıyla, davalı Bankanın temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na ( TMSF ) devredilmiş olduğu gözden kaçırılmayarak; icra takibine ve eldeki davaya konu faiz alacağının ilişkin bulunduğu dönem itibariyle TMSF'na devredilen bankalar dışındaki diğer bankaların ve aracı kurumların uyguladıkları repo, ters repo, O/N ( Over night ) faiz oranlarının ve aynı dönemdeki İstanbul Menkul Kıymetler Borsası verilerinin araştırılıp saptanması; bu şekilde, davacının vadesiz mevduat hesabına uygulanmış olan faiz oranlarının aşırı olup olmadığının, eş söyleyişle edimler arasında açık bir dengesizlik bulunup bulunmadığının belirlenmesi; böyle bir dengesizlik var ise, bunun, davalı/karşı davacı Bankanın o dönemde içerisinde bulunduğu koşullar itibariyle müzayaka halinden kaynaklanmış olup olmadığının saptanması için de, Bankanın kayıtları üzerinde, bir ekonomist, bir bankacı ve Borçlar Hukuku alanında uzman Üniversite öğretim üyelerinden oluşturulacak yeni bir bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak denetime elverişli, dayanakları gösterilmiş rapor alınması, bütün bu incelemelerin ortaya koyacağı sonuca göre, olayda gabinin objektif ve sübjektif unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin veya uygulanan faiz oranlarının ahlaka aykırılık oluşturacak derecede fahiş olup olmadığının veyahut da olayda davacı/karşı davalının sözleşme çerçevesinde faiz istemesinin M.K. nun 2. maddesi anlamında objektif iyiniyet kuralına aykırılık teşkil edip etmediğinin belirlenmesi ve ortaya çıkacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesidir.

Yerel Mahkemece bu gerekliliklere uyulmaksızın, eksik incelemeye ve yetersiz bilirkişi raporuna dayalı önceki kararda direnilmesi usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

2. Bozma nedenine göre, davacı/karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ : 1. Davalı/karşı davacı Banka vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K. nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA,

2. Bozma nedenine göre davacı/karşı davalı vekilinin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine gerek bulunmadığına,

İstek halinde temyiz peşin harçlarının taraflara geri verilmesine, 23.06.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

Dava, faiz alacağının tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali, karşılık dava ise takibe konu edilen miktarda borçlu bulunulmadığının tesbiti istemine ilişkindir.

Davanın kısmen kabulüne ilişkin yerel mahkeme hükmü Gabin Hukuksal nedenine dayanılarak Dairemizce yapılan temyiz incelemesi sonunda bozulmuştur.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, Gabin koşullarının somut olay açısından gerçekleşip gerçekleşmediği ve dolayısıyla, davalı bankanın fazla faiz tahakkuk ettirildiği gerekçesiyle davacının hesabından kesinti yapıp yapamayacağı noktasında toplanmaktadır.

B.K.nun 19.maddesine göre, bir sözleşmenin konusu, kanunun gösterdiği sınır içinde serbestçe kararlaştırılabilir. Sözleşme serbestisi olarak tanımlanan bu ilkenin bir takım sınırları vardır. B.K.nun 19 ve 20.maddelerinde getirilen sınırlara göre, sözleşmenin konusu, emredici kurallara, kamu düzenine, şahsiyet haklarına, ahlaka aykırı olmamalı ve imkansız bulunmamalıdır.

Sözleşme serbestisine getirilen bir diğer sınır da, B.K.nun 21.maddesinde düzenlenen "Gabin" dir. Gabin nedeniyle sözleşmenin feshedilebilmesi için, biri objektif, diğeri subjektif olmak üzere iki unsurun birleşmesine ihtiyaç vardır.

Edimler arasındaki açık oransızlık objektif unsuru oluşturmaktadır.

Açık oransızlık, zarara uğrayan tarafın zaruret içinde ( darda ) bulunmasından veya tecrübesizliğinden veya hiffetinden ( düşüncesizliğinden, işi hafife almasından ) karşı tarafın bilerek yararlanması ( yani durumu istismar etmesi ) sonucunda meydana gelmişse subjektif unsur da gerçekleşmiş sayılır ( Prof. Dr. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler İst. 1998 Sh. 100-108 ).

Dava konusu faiz alacağının oluştuğu dönem, ülkemizde Şubat ekonomik krizi olarak bilinen dönemdir. Bu dönemde gecelik faiz oranları, % 5000'lerin üzerine çıkmıştır.Örneğin, TCMB verilerine göre Bankalararası para piyasasında gerçekleşen gecelik faiz oranlarına ilişkin tabloya bakıldığında 21.2.2001 tarihinde gecelik faizin maksimum %6200, ağırlıklı ortalamanın ise %4018 olduğu görülmektedir.Yine İMKB brüt faiz oranının aynı gün itibariyle %4501 olarak gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Gecelik faiz oranlarındaki yükselme, sadece davalı bankayı değil, diğer bankaları da yakından ilgilendirmiştir. Nitekim, dava dışı bazı bankalar da davalının uyguladığı faiz oranlarına yakın hatta bir kısmı ondan da yüksek oranlarda gecelik faiz uygulamışlardır.

Bu durum serbest piyasa ekonomisinin sonucu ve gereğidir. Davacı, parasını aynı dönemde daha fazla veya buna yakın gecelik faiz veren bir başka bankada da değerlendirme olanağına sahip iken bunu yapmamış, kendi bankasına güvenmiştir. Bankalar, para alım satımı işi ile uğraşan güven kurumlarıdır. Yüksek faizle topladığı mevduatı daha yüksek faizle satmaları mümkündür. Hal böyle olunca o günün genel ekonomik koşulları karşısında edimler arasında açık oransızlık bulunduğunun kabulü doğru olmaz.

Bir an için açık oransızlık bulunduğu, başka bir deyimle objektif unsurun gerçekleştiği kabul edilse bile somut olayda sübjektif unsur gerçekleşmemiştir.

TTK.nun 20/2.maddesi uyarınca basiretli bir iş adamı gibi davranmak zorunda olan davalı bankanın hiffet ve tecrübesizliğinden söz edilemeyeceğine göre sübjektif unsurun değerlendirilmesinde, müzayaka ( darda kalma ) hali irdelenmelidir. Bunun yanında, davacının, davalının ( varsa ) müzayakasından yararlanıp yararlanmadığının saptanması da gabinin mevcudiyeti için zorunlu bulunmaktadır.

Müzayaka, esas itibariyle ciddi bir mali sıkıntı halini ifade eder. Bir kimse böyle bir sıkıntı içinde, diğer tarafın sürebileceği ağır şartlara kolaylıkla razı olabilir. Müzayaka halinin sözleşmenin kurulduğu anda mevcut olması gerekir.

Dosyadaki delillere göre gecelik faiz oranları özellikle 19.2.2001 gününde itibaren yükselmeye başlamış ve şubat ayı sonuna doğru düşmüştür. Davacının mevduat hesabı ise faizlerin yüksek olduğu günlerde açılmamıştır. Davacı, zaten davalı bankanın müşterisidir ve yüksek faiz uygulamasının başladığı tarihten çok önce davalı ile mevduat ilişkisine girmiştir. Kaldı ki, gecelik faiz oranlarını davacı değil, davalı banka belirlemiş ve uygulamıştır. Uygulanan bu faiz oranları TCMB.nin denetimi altındadır.

Gabin, dar ve zor durumda kalmalarından ötürü sözleşme yapmaya sürüklenmiş olan kişileri korumak ve zayıfı güçlüye ezdirmemek için daha çok sosyal amaçlarla kabul edilmiş bir müessesedir ( YHGK. 24.1.1973 T. 1971/1-1376 E, 24 K.sayılı kararı, M.Reşit Karahasan, Türk Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, 2003 1.Cilt Sh. 297. Yargıtay 1.HD 4.3.1969 T.391 E. 1133 K. Sayılı kararı, Eraslan Özkaya, Gabin Davaları, Ankara 2000, Sh. 150 vd.Prof. Dr. Fikret Eren Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, Sh. 388 ), Bir bankanın özel kişi karşısında daha zayıf durumda olduğunun kabulü doğru görülemez. Bu açıdan bakıldığında da bankanın gabin hükümlerinden yararlandırılması, gabinin zayıfı koruma şeklindeki konuluş amacına ters düşer.

Her şeye rağmen, davalı bankanın müzayaka halinde olduğu bir an için kabul edilecek olsa bile, davacının bu durumdan yararlandığı, onu istismar ettiği kanıtlanmadıkça gabin oluşmaz. Nitekim YHGK. nın 5.2.1969 tarih ve 66/1-263/90 sayılı kararında da açıkça belirtildiği gibi, "Gabin vardır diyebilmek için, objektif şart ile birlikte sübjektif şart teşkil eden müzayaka veya hiffet veyahut tecrübesizlik hallerinden birinin dahi bulunması ve alıcının bu durumu bilmesi ve ondan faydalanması, diğer bir deyimle karşı tarafın durumunu istismar etmesi lazımdır ( Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1993, Sh. 463, Prof. Dr. Feyzi Necmeddin Feyzioğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt 1, İst. 1976, Sh. 259 dipnot 436 Prof. Dr.Fikret Eren, Borçlar Hukuku Hükümleri, Cilt 1, Sh. 391 ). Gabinden yararlananın, karşı tarafın özel durumu yüzünden bu dengesiz sözleşmeyi yaptığını bilmesi gerekmesi yetmez. Özel olarak bu durumdan yararlanma kastı bulunması aranacaktır ( Prof.Dr. M.Kemal Oğuzman, Doç.Dr. M.Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İst. 1995, Sh. 110, dipnot 332 ).

Somut olayda, davacının, davalı bankanın ( bizce kabul edilmeyen ) müzayaka halinden yararlanarak akit yapma, başka bir deyimle davalının durumunu istismar etme kastı bulunmamaktadır. Öteden beri davalı banka ile çalışan ve gereksinme duyduğu teminat mektuplarını davalıdan alabilmek için mevduatını bu bankada değerlendiren ve hatta mevduat miktarını arttırması konusunda davalı tarafından ikaz edilen davacının, bir ay sonra bankasının fona devredileceğini bilmesi ve bile bile bu kadar yüksek miktardaki parayı riske atması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Zira, davacı böyle bir ihtimali aklına getirmiş olsaydı, davalının fona devredilmesinden birkaç gün önce parasını çekip hesabını kapatabilirdi.

Kaldı ki, davalı, vaadettiği faiz oranı üzerinden tahakkuk ettirdiği faizi davacının hesabına yatırmış ve böylece bu para davacının mülkiyetine geçmiştir. Daha sonra tek taraflı tasarrufla hesaptan kesinti yapılması da doğru değildir.

Bankalar birer güven kurumudur. Uyguladıkları faiz oranları TCMB.na bildirilmekte ve denetlenmektedir. Devletin müdahale etmediği ve bu yüzden Devlet garantisi altında olduğunu düşünen mudinin güvendiği faiz oranına göre yapılan işlemleri sonradan feshetmenin çıkar dengesine uygun bulunmadığı kanaatindeyim.

Açıklanan nedenlerle, somut olay açısından gabin koşulları oluşmadığı gibi BK.nun 19 ve 20.md. hükümlerinin uygulanma olanağı da bulunmamaktadır. Taraflar serbest iradesiyle sözleşme yapmışlardır. Hakkın kötüye kullanılmasından söz edilemeyeceğinden MK.2.md hükmüne de dayanılamaz. Bu durumda dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan yüce çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

Şükrü Saraç - 19.Hukuk Dairesi Üyesi

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2004/19-456

K. 2004/531

T. 13.10.2004

• TAŞINMAZ SATIMINDA KDV ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜ ( Satış Sırasında Ayrıca Belirtilmemişse KDV'nin Satış Bedeline Dahil Olduğunun Kabul Edileceği - Satıcının Satıştan Uzun Süre Sonra KDV İçin Ek Fatura Düzenleyerek Tebliğ Etmesi/Faturanın Yok Hükmünde Olması )

• KDV SORUMLUSUNUN TESBİTİ ( Gayrimenkul Satışında Ayrıca Belirtilmemişse Satış Bedelinin KDV'yi de İçerdiğinin Kabulü Gereği - Satıştan 6 Ay Sonra Düzenlenerek Alıcıya Tebliğ Edilen KDV Faturasının Yok Hükmünde Olması )

• FATURANIN DÜZENLENME SÜRESİ ( Taşınmaz Satışından 6 Ay Sonra KDV İçin Düzenlenen Ek Faturanın Yok Hükmünde Olması - Ödenen Satış Bedelinin KDV'yi İçermediği Ayrıca Belirtilmemişse KDV'nin de Bu Alacak Kapsamında Ödendiğinin Kabulü Gereği )

• TİCARİ FAALİYET NİTELİĞİNDE OLMAYAN TAŞINMAZ SATIŞI ( KDV Genel Tebliğlerindeki Hükümlere Tabi Olmaması - Satış Bedelinin KDV'yi İçermediği Ayrıca Belirtilmemişse KDV'nin de Ödenen Satış Bedeli Kapsamında Ödendiğinin Kabulü Gereği )

6762/m.23

3065/m.8,57

213/m.8,231/5

ÖZET : Türk vergi sistemi, Katma Değer Vergisi'ni mal ya da hizmetin üretiminden tüketiciye intikaline kadar her el değiştirme aşamasında alınan genel bir tüketim vergisi olarak düzenlemek suretiyle, satış işlemlerinde bu verginin alıcı tarafından ödenmesini öngörmüştür.

Dava konusu taşınmaz satımının, davacının ticari faaliyetleri çerçevesinde mutat olarak yaptığı bir iş olmamasına, tersine, davacı açısından bu satış işleminin, kendi malvarlığına dahil bir taşınmazın, ticari faaliyetini ilgilendirmeyen bir nedenle üçüncü bir kişiye satımından ibaret bulunmasına göre, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun perakende veya toptan satışla ilgili kurallarının ve bu çerçevede Maliye Bakanlığı'nca yürürlüğe konulan Katma Değer Vergisi Genel Tebliğleri'ndeki ilkelerin uygulama yeri yoktur.

Somut uyuşmazlıkta vergiyi doğuran olay, taraflar arasındaki taşınmaz satımıdır. Bu satımın yapılmasıyla birlikte, devlet Katma Değer Vergisi alma hakkına sahip, satıcı da bunu ödemekle yükümlü olmuştur. Taraflar, sözleşme aşamasında, satış bedeline bu verginin de dahil olup olmadığına dair bir kararlaştırmada bulunmamışlar; davacı satıcı, Katma Değer Vergisi'ni satış bedelinden ayrı olarak gösterip, davalı alıcının bilgisine ve onayına sunmamış, satış işlemi geçerli şekilde yapılıp, satış bedelini aldıktan ve böylece davalı ile aralarındaki hukuki ilişki sona erdikten yaklaşık altı ay sonra, Katma Değer Vergisi içeren bir fatura düzenleyip davalıya tebliğ etmiş, ödeme isteminde bulunmuştur. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde bu istemin hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun ( uyuşmazlığa konu Katma Değer Vergisi'ni içeren faturanın düzenlendiği 18.6.1999 tarihinde yürürlükte bulunan 4.12.1985 gün ve 3239 sayılı Kanun ile değişik ) 231/5. maddesi; faturanın, malın tesliminden itibaren en çok on gün içinde düzenlenmesi gerektiği; bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturaların hiç düzenlenmemiş sayılacağı hükmünü taşımaktadır. Somut olayda, davacının tapudaki satış işlemi üzerinden yaklaşık altı ay geçtikten sonra düzenlediği 18.6.1999 günlü faturanın, bu hüküm anlamında hiç düzenlenmemiş sayılması gerektiği de açıktır.

DAVA : Davacı T. T. D. T. AŞ vekili, davalı bankaya kredi borcu bulunan dava dışı iki şirket ile davalı arasında düzenlenen, borcun tasfiyesine ilişkin protokolde, anılan şirketlerin 12.01.1999 tarihi itibariyle toplam borcunun 174.686.048.000 TL. olarak kabul edildiğini, bu iki şirketin davacıya ait 12 parsel sayılı taşınmazın davalı T. Bank'a satılmasını ve borçlarının da bu taşınmazın satış bedelinden mahsubunu sağlamayı taahhüt ettiklerini; protokolde taraf olmayan davacı şirketin, anılan taşınmazını 4.2.1999 tarihinde 250.000.000.000 TL. bedelle davalı T. Bank'a sattığını, ancak, davalının satış bedelini davacıya ödemediğini; taşınmazın satış bedeli üzerinden zorunlu olarak fatura düzenleyen davacı şirketin, faturayı noter aracılığıyla davalıya gönderip, satış bedeli üzerinden %15 KDV tutarı 37.500.000.000 TL'nin vergi dairesine ödenmek üzere kendisine havalesini istediğini; davalının KDV'den sorumlu olmadığı iddiasıyla faturayı iade ettiğini, şirket sıfatını taşıyan davacının yasa gereği satışla ilgili fatura düzenlemek ve KDV'yi alıcıdan tahsil ederek vergi dairesine ödemek zorunda olduğunu, davalının faturayı iade etmek ve KDV tutarını ödememek gibi bir hakkının bulunmadığını ileri sürerek; satış bedelinin tamamını talep etme hakkı saklı kalmak kaydıyla, şimdilik, satış bedeli bakiyesi 75.313.952.000 TL ve KDV tutarı 37.500.000.000 TL olmak üzere toplam 112.313.952.000 TL'nin faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı T. Bank AŞ vekili, davalı banka ile dava dışı borçlular arasındaki protokolün 7. maddesinde, taşınmazın tapuda 31.1.1999'a kadar devredilmemesi halinde protokolün hükümsüz olacağının belirtildiğini, bu tarihe kadar devir yapılmadığı için protokolün hükümsüz kaldığını; ancak, borçlularla sürdürülen görüşmeler sonucunda, taşınmazın 4.2.1999 tarihinde 250.000.000.000 TL bedelle satın alındığını, akit tablosunda davacının satış bedelini nakden ve tamamen aldığının yazılı olduğunu, dava dışı şirketlerin borçlarının davacı tarafından kapatıldığını, bu durumda davacının satış bedelini isteyemeyeceğini; her ne kadar, protokolü imzalamamış ise de, davacının kendisine yükletilen edimi yerine getirmek sureti ile protokole fiilen katıldığını; tapuda gösterilen değerin gerçeğe uygun olmayabileceğini, rayiç değer olarak kabul edilemeyeceğini; öte yandan, 3065 sayılı Kanun'un 8. maddesine göre, KDV'nin mükellef ve sorumlusunun mal teslim veya hizmet ifa edenler olduğunu, 54/1. maddeye göre, mükelleflerin, tutulması mecburi defter kayıtlarını bu verginin hesaplanmasına ve kontrolüne imkan verecek şekilde düzenlemesi gerektiğini, 57/1. maddeye göre de, perakende satışı yapılan mallara ait fatura ve etiketlerde KDV tutarının ayrıca gösterilmesi mecburiyetinin bulunmadığını, davacının perakende satış yapması nedeniyle KDV'nin fiyata dahil olduğunu, satıştan dört ay sonra kesilen usulsüz faturanın davacıyı haklı kılmayacağını savunarak davanın reddini istemiştir.

Yerel mahkemece verilen; taşınmazın satımına ilişkin 4.2.1999 tarihli Akit Tablosu metninde, davacı şirket yetkilisinin 250 milyar TL satış bedelini nakden ve tamamen aldığına dair beyanı bulunduğu, HUMK'nın 295. maddesi uyarınca senedin aksinin kanıtlanamadığı, sahteliği de ileri sürülmeyen senette yapıldığı yazılı olan ödemenin gerçekte yapılmadığı yönündeki davacı iddiasına itibar edilemeyeceği gerekçesine dayalı, davanın reddine dair karar, Özel Daire'ce yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş, davalı vekilinin karar düzeltme istemi de reddedilmiştir.

KARAR : Davalı Banka'ya kredi borcu bulunan dava dışı iki şirket ile davalı arasında, borçların tasfiyesi amacıyla tarihsiz bir protokol düzenlendiği; bu protokolde 12.1.1999 tarihi itibariyle borçlu şirketlerin davalıya 174.686.048.000 TL borçlu olduklarının kabul ve bu borcun davacı şirkete ait 12 parsel nolu taşınmazın alacaklı davalı Banka'ya satışı suretiyle tasfiyesinin, borç tutarına taşınmazın devir tarihine kadar yıllık %125 faiz ödenmesinin taahhüt edildiği, protokolün uygulanmasından doğabilecek her türlü vergi, resim, harç ve benzerlerinin borçlulara ait olacağının ve devir işlemi 31.1.1999 tarihine kadar yapılmadığı takdirde protokolün hükümsüz kalacağının kararlaştırıldığı; bu protokol çerçevesinde, davacı adına tapuya kayıtlı 12 parsel nolu, 894 m2 yüzölçümlü, bahçe vasıflı taşınmazın 4.2.1999 günlü akit tablosu ile davacı şirketin vekili tarafından, 250.000.000.000 TL bedelle davalı Banka'ya satıldığı; akit tablosunda, satıcı vekilinin satış bedelini tamamen, nakden ve vekaleten aldığına dair beyanına yer verildiği, ancak, satış bedeli içinde KDV'nin de bulunup bulunmadığı konusunda herhangi bir açıklama yapılmadığı; davacı tarafından davalı adına, taşınmaz satış bedeli 250.000.000.000 TL ve bunun %15 oranındaki KDV'si 37.500.000.000 TL olmak üzere toplam 287.500.000.000 TL tutarlı, 18.6.1999 günlü faturanın düzenlendiği ve 22.6.1999 günlü yazı ekinde noter aracılığıyla davalıya tebliğ edilerek, KDV tutarı 37.500.000.000 TL'nin ödenmesinin istenildiği; davalı tarafın, 12.7.1999 günlü cevabi ihtarında, Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 5. maddesi hükmüne ve protokolün 8. maddesindeki ifadeye göre, KDV yükümlülüğünün mal teslimini yapan davacı şirkete ait olduğunu ileri sürerek faturayı davacıya iade ettiği; davacı şirketin 37.500.000.000 TL KDV'yi 26.7.1999 günü vergi dairesine ödediği, 24.9.1999 günü eldeki davanın açıldığı toplanan delillerden anlaşılmaktadır.

Maddi olgunun açıklanan bu içeriği yönünden, gerek taraflar ve gerekse yerel mahkeme ile Özel Daire arasında bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır.

Bu noktada, uyuşmazlığın ilişkin bulunduğu yasal durum ve kavramlar hakkında genel bir açıklama yapılmasında yarar görülmüştür:

213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 8. maddesi vergi yükümlüsünü ( mükellefini ) ""Vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu temettü eden gerçek veya tüzel kişi""; vergi sorumlusunu ise, ""verginin ödenmesi bakımından, alacaklı vergi dairesine karşı muhatap olan kişi"" şeklinde tanımlamış; kural olarak, vergi yükümlülüğüne ve sorumluluğuna ilişkin özel sözleşmelerin, vergi dairelerini bağlamayacağı hükmünü getirmiştir.

Katma Değer Vergisi, mal ya da hizmetin üretiminden tüketiciye intikaline kadar her el değiştirme aşamasında alınan genel bir tüketim vergisidir ( Prof. Dr. Mehmet Ali Canoğlu - Doç. Dr. Rüstem Hacırüstemoğlu, Vergi Uygulamaları ve Muhasebesi, Beta Basım Yayım Dağıtım AŞ, İstanbul, 1990, s. 425 ).

3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 8. maddesine göre, mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde, Katma Değer Vergisi'nin mükellefleri ( yükümlüleri ), bu işleri yapanlardır ( Burada ""Teslim"" kavramı, 2. maddede, ""... Bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesidir"" şeklinde tanımlanmıştır ). 9. maddede, mükellefin Türkiye içinde ikametgahının, işyerinin, kanuni merkezi ve iş merkezinin bulunmaması hallerinde ve gerekli görülen diğer hallerde Maliye Bakanlığı'nın, vergi alacağının emniyet altına alınması amacıyla, vergiye tabi işlemlere taraf olanları verginin ödenmesinden sorumlu tutabileceği belirtilmiştir. Anılan Kanun'un 57. maddesi ""Perakende satışı yapılan mallara ait etiketlerde, Katma Değer Vergisi'nin satış fiyatına dahil olup olmadığı açıkça belirtilir. Vergi satış fiyatından hariç ise bunun miktarı ayrıca gösterilir. Katma Değer Vergisi'nin fatura ve benzeri vesikalarda ayrıca gösterilmesine gerek görülmeyen işlemlerde bu hüküm uygulanmaz"" hükmünü taşımaktadır.

Bu yasal düzenlemelerin, somut olayda uyuşmazlığın ilişkin bulunduğu satış sözleşmeleri bakımından ortaya koyduğu sonuç şudur:

Türk vergi sistemi, Katma Değer Vergisi'ni mal ya da hizmetin üretiminden tüketiciye intikaline kadar her el değiştirme aşamasında alınan genel bir tüketim vergisi olarak düzenlemek suretiyle, satış işlemlerinde bu verginin alıcı tarafından ödenmesini öngörmüştür. Buna göre, alıcı, satış bedelini ve o bedel üzerinden devlete ödenmesi gereken Katma Değer Vergisi tutarını satıcıya verecek; satıcı ise, kendisine ait satış bedeliyle birlikte, Katma Değer Vergisi'ni de alıcıdan tahsil edecek; satış bedelini kendisinde tutup, Katma Değer Vergisi'ni devlete ödeyecek, bu yönde bir aracılık yapacaktır. Eş söyleyişle, alıcının ödediği Katma Değer Vergisi'ni onun asıl sahibi durumundaki Devlete intikal ettirmekle yükümlü olan; kısaca bu verginin devlete karşı yükümlüsü durumunda bulunan, satıcıdır. Alıcıya düşen, satış bedelinden ayrı olarak gösterilmesi ve bu şekilde kendisinden istenmesi halinde, bedele ek olarak vergi tutarını da satıcıya vermekten ibarettir; alıcı, söz konusu verginin yükümlüsü veya sorumlusu değildir. Başka bir ifadeyle, Katma Değer Vergisi'ni devlete ödenmek üzere satıcıya vermek alıcıya ait bir görev; bunu satış bedeliyle birlikte alıp, daha sonra Maliye'ye yatırmak ise satıcıya ait bir yükümlülüktür. Devlet, bu yasal düzenlemelerle, satıcıyı, borçlusu alıcı olan Katma Değer Vergisi'ni kendisi adına ondan tahsil etmek ve daha sonra yasal düzenlemelerin öngördüğü şekil ve zamanlarda kendisine ( Maliye'ye ) ödemek yükümlülüğünü satıcıya yüklemiştir.

Görüldüğü üzere, satış sözleşmeleri bakımından vergi yükümlülüğü, devlet ile satıcı arasındaki bir ilişkiyi ifade etmektedir. Devlet, oluşturduğu vergi sisteminde, vergiyi doğuran satış ilişkisi çerçevesinde kendisine Katma Değer Vergisi ödenmesini satıcıya ait bir yükümlülük olarak düzenlemiştir. Satıcının, devlete ödenecek Katma Değer Vergisi'ni satış bedeline dahil olarak mı, yoksa ondan ayrı bir şekilde mi tahsil edeceği, kural olarak yasal düzenlemelerin konusu değildir; alıcı ve satıcı arasındaki bir iç ilişki olarak, onların tasarrufuna bırakılmıştır. Dolayısıyla, Yasa'dan kaynaklanan ayrık durumlar dışında, bir satım sözleşmesinde, satıcı, tarafların üzerinde anlaştıkları koşullar çerçevesinde, alıcıdan mevzuat gereğince alması gereken Katma Değer Vergisi tutarını da satış bedeline ekleyip, kendisinde tutacağı satış bedelini ve devlete intikal ettireceği vergi tutarını ayrı ayrı göstererek, alıcının kendisine ödeyeceği toplam miktarı buna göre belirleyip, alıcının onayına sunmak; kabul ettiği takdirde satış bedeli ve Katma Değer Vergisi toplamını alıcıdan almak veya tersine, satış bedelini belirlerken Katma Değer Vergisi'ni hiç hesaba kalmayıp, bunu bizzat üstlenmek, böylece, kendi üzerinde tutacağı miktarı azaltmak yolunu seçebilir. Kuşkusuz, satış bedelinin ve onun Katma Değer Vergisi'nin ayrı ayrı gösterildiği durumlarda, alıcının anılan vergiyi ödemekten kaçınması halinde, satıcı, malını satıp satmamakta özgürdür.

Sözleşme aşamasında, satış bedeli ve vergi tutarını ayrı ayrı göstermeyen satıcı, o satıştan dolayı ödediği Katma Değer Vergisi'ni alıcı adına değil, kendisi adına ödemiş olur. Bunu sonradan alıcıdan isteyip isteyemeyeceği; vergi hukukunun düzenleme alanının dışına taşan, vergi hukukunun kural ve ilkelerine göre değerlendirilmesine olanak bulunmayan, dolayısıyla, Borçlar Kanunu'nun sözleşme hukukunu düzenleyen hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir sorundur.

Borçlar Kanunu çerçevesinde değerlendirme yapıldığında: Bedel unsuru, satış sözleşmesinin esaslı unsurlarından biridir. Satıcının, başlangıçta üzerinde iradelerin birleştiği bedel ( alıcının satıcıya ödeyeceği tutar ) dışında, alıcıdan sonradan ayrıca bir istemde bulunmasına olanak yoktur. Dolayısıyla, somut olayda olduğu gibi, satış bedelini tahsil ederken, alıcıdan ayrıca Katma Değer Vergisi isteyip almamış olan satıcı, sonradan alıcıdan bu yönde bir istemde bulunamaz.

Somut olayın özelliği bakımından şu da belirtilmelidir ki; taşınmaz satımının davacı şirketin ticari faaliyet alanı içerisinde bulunmamasına, eş söyleyişle, dava konusu taşınmaz satımının, davacının ticari faaliyetleri çerçevesinde mutat olarak yaptığı bir iş olmamasına, tersine, davacı açısından bu satış işleminin, kendi malvarlığına dahil bir taşınmazın, ticari faaliyetini ilgilendirmeyen bir nedenle üçüncü bir kişiye satımından ibaret bulunmasına göre, olayda, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun perakende veya toptan satışla ilgili kurallarının ve bu çerçevede Maliye Bakanlığı'nca yürürlüğe konulan Katma Değer Vergisi Genel Tebliğleri'ndeki ilkelerin ( bu tür satımlarda Katma Değer Vergisi'nin satış bedelinden ayrı olarak gösterilmesi gerektiğini veya tersini öngören düzenlemelerin ) uygulama yeri yoktur.

Somut uyuşmazlıkta vergiyi doğuran olay, taraflar arasındaki taşınmaz satımıdır. Bu satımın yapılmasıyla birlikte, devlet Katma Değer Vergisi alma hakkına sahip, satıcı da bunu ödemekle yükümlü olmuştur. Taraflar, sözleşme aşamasında, satış bedeline bu verginin de dahil olup olmadığına dair bir kararlaştırmada bulunmamışlar; davacı satıcı, Katma Değer Vergisi'ni satış bedelinden ayrı olarak gösterip, davalı alıcının bilgisine ve onayına sunmamış, satış işlemi geçerli şekilde yapılıp, satış bedelini aldıktan ve böylece davalı ile aralarındaki hukuki ilişki sona erdikten yaklaşık altı ay sonra, Katma Değer Vergisi içeren bir fatura düzenleyip davalıya tebliğ etmiş, ödeme isteminde bulunmuştur. Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde bu istemin hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Kaldı ki, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun ( uyuşmazlığa konu Katma Değer Vergisi'ni içeren faturanın düzenlendiği 18.6.1999 tarihinde yürürlükte bulunan 4.12.1985 gün ve 3239 sayılı Kanun ile değişik ) 231/5. maddesi; faturanın, malın tesliminden itibaren en çok on gün içinde düzenlenmesi gerektiği; bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturaların hiç düzenlenmemiş sayılacağı hükmünü taşımaktadır. Somut olayda, davacının tapudaki satış işlemi üzerinden yaklaşık altı ay geçtikten sonra düzenlediği 18.6.1999 günlü faturanın, bu hüküm anlamında hiç düzenlenmemiş sayılması gerektiği de açıktır.

SONUÇ : Hal böyle olunca, yerel mahkemenin sonucu itibariyle aynı gerekçeye dayanan direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, onanmalıdır.

T.C.

YARGITAY

11. HUKUK DAİRESİ

E. 1989/6283

K. 1989/3313

T. 1.6.1989

• ÜCRET İSTEME HAKKI ( Bankanın Verdiği Teminat Mektubu Karşılığında )

• BANKA ( Verdiği Teminat Mektubu İçin Ücret İsteyebilmesi )

• TEMİNAT MEKTUBU ( Bankanın Verdiği Teminat Mektubu İçin Ücret İsteyebilmesi )

• BANKANIN VERDİĞİ TEMİNAT MEKTUBU KARŞILIĞINDA ÜCRET İSTEMESİ ( Tacirin Ücret İsteme Hakkı )

6762/m.1,2,22

ÖZET : Banka bir ticari işletme olduğundan verdiği teminat mektubu karşılığında ücret isteyebilir.

DAVA : Taraflar arasındaki davadan dolayı Erzurum 2. Asliye Hukuk Mahkemesi`nce verilen 8.3.1988 gün ve 658-154 sayılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, müvekkilinin ortağı olduğu ... Gıda San. A.Ş.`nin davalı bankadan aldığı kredi, Teminat mektubu ve Transferlerden dolayı borçlandığını, müvekkilinin 30.12.1980 tarihli kredi sözleşmesinin kefili olduğunu, davalının söz konusu A.Ş. ile müvekkili aleyhine Erzurum 2. İcra Memurluğunun 982/1419 sayılı dosyası ile 16.348.145 TL. asıl alacak, 5.398.261 TL. birikmiş faizi ki toplam olarak 21.782.406 TL. alacağın % 38 temerrüt faizi ve faizin BMV.`nin tahsili istemiyle 7.9.1982 tarihinde takibe geçtiğini ve müvekkilinin gayrimenkulünün kıymet takdiri isteminin yapıldığını, davalının faiz, komisyon ve transferdeki uygulamalarının hatalı olduğunu, asıl borçlu A.Ş.`nin davalıya 17-18 milyon TL. ödemede bulunmuş olduğunu belirterek, asıl borçlu A.Ş.`in komisyon faiz, transferden doğan hakiki borcunun neden ibaret olduğunun ve kefil olan müvekkilinin de ancak bu miktardan sorumlu olacağının tesbitini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili müvekkili bankaca yapılan hesaplamanın taraflar arasındaki kredi ilişkisine uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, icra dosyasına 30.12.1980 tarihli kredi sözleşmesine ve banka kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemeleri ve daha önceki raporlar arasındaki mübayenetin hal ve telifi için alınan 24.4.1986 tarihli bilirkişi raporu ile bu rapora davalı vekilinin yönelttiği itirazların cevaplandırılması için bir başka heyetten alınan 4.6.1987 tarihli son bilirkişi raporunun birbirine uygun olup davalının asıl borçlu A.Ş.`ye 36.741.021 TL. borçlu olduğu sonucuna varılarak, davacının ortağı olduğu ... İnşaat ve Gıda San. A.Ş.`nin davalı bankaya kredi, teminat mektubu ve transferlerden dolayı borçlu olmadığının tesbitine karar verilmiştir.

Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.

1 - Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2 - Dava kefil sıfatıyla borçlu olmadığının tebitini isteyen A.S.K. tarafından açılmış olduğu halde, Mahkemece bu davacının temsilcisi olduğu ... İnşaat Gıda San. A.Ş.`nin borçlu olmadığının tesbitine karar verilmiş olması doğru değildir.

3 - Mahkemece hükme esas alınan ve birbirini doğrulayan son iki bilirkişi raporunda banka alacağı hesaplanırken, bankaca ilk olarak verilen teminat mektubu için bir komisyon ve ücret alacağı kabul edilmemiş ve alacağa başlangıç olarak o teminat mektubunun değiştirilerek daha sonra verilen teminat mektubu tarihi esas alınmıştır.

Banka bir ticari işletmedir ve ücretsiz veya karşılıksız teminat mektubu vermesi düşünülemez. TTK.`nun 22 nci maddesi hükmü gereğince görmüş olduğu hizmet karşılığında bir ücret istemekte haklıdır. Mahkemece gerekli inceleme yapılarak o tarihte bir sözleşme var ise sözleşme hükümleri dairesinde, şayet sözleşme yok ise bankacılık uygulaması, hak nesafet kuralları dairesinde ilk teminat mektubu için dahi banka yararına komisyon ücreti vs. hesaplanması gerekirken bilirkişi raporlarına uyularak bu hususun ihmal edilmesi doğru değildir.

SONUÇ : Yukarıda 1 no.lu bentte açıklanan nedenlerle mümeyyiz davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine 2 ve 3 no.lu bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU

E. 2001/1

K. 2003/1

T. 27.6.2003

• FATURA ( "Bedelin Belli Bir Sürede Ödenmemesi Halinde Vade Farkı Ödenir" İbaresi Yazılı - Sekiz Gün İçinde İtiraz Edilmemesi/Vade Farkının Kabul Edildiği Anlamına Gelmeyeceği )

• BEDELİN BELLİ BİR SÜREDE ÖEDENMEMESİ HALİNDE VADE FARKI ÖDENİR İBARESİ YAZILI FATURA ( Sekiz Gün İçinde İtiraz Edilmemesi - Vade Farkının Kabul Edildiği Anlamına Gelmeyeceği )

• SÖZLEŞME İLİŞKİSİNDEN DOĞAN BEDEL ( Belirli Bir Sürede Ödenmemesi - "Bedelin Belli Bir Sürede Ödenmemesi Halinde Vade Farkı Ödenir" İbaresi Yazılı Faturaya Dayanılarak İstenemeyeceği )

• VADE FARKI ( "Bedelin Belli Bir Sürede Ödenmemesi Halinde Vade Farkı Ödenir" İbaresi Yazılı Fatura - Sekiz Gün İçinde İtiraz Edilmemesi/Vade Farkının Kabul Edildiği Anlamına Gelmeyeceği )

• FATURAYA SEKİZ GÜN İÇİNDE İTİRAZ EDİLMEMESİ ( "Bedelin Belli Bir Sürede Ödenmemesi Halinde Vade Farkı Ödenir" İbaresi Yazılı - Vade Farkının Kabul Edildiği Anlamına Gelmeyeceği )

• VADE FARKI İSTENİLEBİLMESİ KOŞULLARI ( Bir Sözleşme Bulunması Veya Taraflarca Uygulamanın Benimsenmiş Olması Gereği - Faturadaki İbareye Dayanılarak İstenemeyeceği )

• FATURADA YER ALMASI GEREKEN KAYITLAR ( Vade Farkının Zorunlu Kayıtlar Arasında Olmadığı - "Bedelin Belli Bir Sürede Ödenmemesi Halinde Vade Farkı Ödenir" İbaresi Yazılı Faturaya Dayanılarak İstenemeyeceği )

6762/m. 23/2, 66

818/m. 76, 96, 182, 210

213/m. 229, 230, 232, 233, 235

ÖZET : Taraflar arasında yazılı şekilde yapılmamış olmakla birlikte geçerli sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda faturalara ( bedelin belli bir sürede ödenmemesi halinde vade farkı ödenir ) ibaresinin yazılarak karşı tarafa tebliği ve karşı tarafça TTK.nun 23/2. maddesi uyarınca sekiz gün içinde itiraz edilmemesi halinde bu durum sadece fatura münderecatının kesinleşmesi sonucunu doğurup vade farkının davalı yanca kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmez.

I. Başvurular ve Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu Kararı:

"Sözleşme ilişkisinden doğan bedelin belirli bir sürede ödenmemesi durumunda vade farkının istenebilmesi için taraflar arasında mutlaka yazılı sözleşme ya da ticari teamülün olması gerekip gerekmediği, bu iki koşulun herhangi birisinin yokluğu halinde düzenlenen faturalarda vade farkı uygulanacağına ilişkin ibareye yer verilip, alıcının da bu faturaya Türk Ticaret Kanunu'nun 23/2. maddesi uyarınca sekiz gün içerisinde itiraz etmemesi halinde vade farkı alacağının doğup doğmayacağı" hususunda Yargıtay Onbirinci ve Ondokuzuncu Hukuk Daireleri ile Onüçüncü ve Onbeşinci Hukuk Daireleri arasında görüş aykırılığı bulunduğundan bahisle, bu aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi, Antalya Asliye 2. Hukuk Hakimliği'nin 22.06.2000 tarihli başvurusuyla istenilmiştir.

Yargıtay Yasası'nın 10. maddesi gereğince toplanan Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.05.2001 gün ve 53 sayılı kararı ile;

"Sözleşme ilişkisiyle ilgili düzenlenen faturada yer alan vade farkı uygulanacağına ilişkin kayda, süresi içerisinde itiraz edilmemesi durumunda, vade farkı borcunun doğup doğmayacağı" konusunda Yargıtay kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğu, bu aykırılığın içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesi istenmiş; Konu ile ilgili Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesi, Onbirinci Hukuk Dairesi, Onüçüncü Hukuk Dairesi, Onbeşinci Hukuk Dairesi, Ondokuzuncu Hukuk Dairesi, Hukuk Genel Kurulu Başkanlıklarından alınan görüşlerin ve gönderilen kararların değerlendirilmesinde, "Sözleşme ilişkisinden doğan bedelin belirli bir sürede ödenmemesi durumunda vade farkının istenilebilmesi için taraflar arasında mutlaka yazılı sözleşme ya da ticari teamülün olması gerekip gerekmediği, bu iki koşuldan birisinin bulunmaması durumunda, düzenlenen faturalara vade farkı uygulanacağına ilişkin ibareye yer verilip alıcının bu faturaya T.T.Yasası'nın 23/2. maddesine göre, sekiz gün içerisinde itiraz etmemesi durumunda vade farkı alacağının doğup doğmayacağı" konusunda Yargıtay Onbirinci ve Ondokuzuncu Hukuk Daireleri ile Onüçüncü ve Onbeşinci Hukuk Daireleri kararları arasında görüş aykırılığı bulunduğundan, bu aykırılığın Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulunda giderilmesi gerektiğine, görüşme tarihi daha sonra Birinci Başkanlıkça belirlenmek üzere raportör üye görevlendirilmesine" oybirliği ile karar verilmiştir.

Yukarıda yazılı Yargıtay kararı gereği işlemli evrakın raportöre tevdiinden sonra evraka eklenmek üzere Yargıtay Birinci Başkanlığının 01.10.2001 gün, 6734 ve 22.03.2002 gün, 2517 sayılı yazıları ekinde gönderilen Avukat Cengiz Özler ve Avukat E.Dilara Güngör imzalı 04.09.2001 tarihli ve Avukat Betül Özveri imzalı 19.03.2002 tarihli ve ayrıca Avukat Vahide Güzelcandere, Avukat Murat Albayrak, Avukat Erhan Güclü Düdükcü imzalı 27.1.2003 tarihli dilekçeleri ve eklerinde de ilk talebe ek olarak; "faturalara konulan ( gecikme halinde aylık vade farkı uygulanacağına dair ) kaydın geçerli olup olmadığı" hususunda içtihatların birleştirilmesi istenmiştir. Bu başvuru da ilk başvuru nedeniyle içtihatların birleştirilmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.05.2001 gün ve 53 sayılı kararı kapsamında ele alınmıştır.

II. Görüş Aykırılığının Giderilmesi İstemine Konu Kararlar:

Yargıtay 11. Hukuk Dairesi kararları: 25.04.1986 gün ve 1986/2106-2457; 14.04.1997 gün ve 1997/2370-2823; 07.04.1997 gün ve 1997/2143-2532; 30.12.1997 gün ve 1997/9003-1997/9899; 18.11.1997 gün ve 1997/7465- 8328; 28.05.1998 gün ve 1998/2117-3959; 08.06.1998 gün ve 1998/2545-4295 sayılı,

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi kararları: 07.04.1997 gün ve 1996/9616-3685; 08.07.1997 gün ve 1997/4623-7110; 22.10.1996 gün ve 1996/2687-9344; 05.11.1996 gün ve 1996/1521-9702; 31.03.2000 gün ve 1999/8237-2000/2348; 16.06.1997 gün ve 1996/9584-1997/6210; 10.10.1996 gün ve 1995/10941-1996/8943; 21.10.1996 gün ve 1996/1401-9304; 06.11.1996 gün ve 1996/3268-9734; 16.12.1996 gün ve 1996/2415-11259; 18.12.1996 gün ve 1996/1889-11306; 29.11.1996 gün ve 1996/2717-1996/10707; 07.03.2000 gün ve 2000/4501-5281; 23.03.2000 gün ve 2000/302-2032; 19.09.2000 gün ve 2000/4077-5838, 29.11.2000 gün ve 2000/5829-8209; 05.12.2000 gün ve 2000/5889-8414; 21.03.2002 gün ve 2001/4471- 2002/1963; 12.04.2002 gün ve 2001/5134-2805 sayılı,

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi kararları: 09.03.1999 gün ve 1998/10118-1999/1668 sayılı,

Yargıtay 15. Hukuk Dairesi kararları: 15.11.1999 gün ve 1999/4192-4070; 11.05.1999 gün ve 1999/1670-1854; 02.06.1997 gün ve 1997/1761-2886; 11.05.1999 gün ve 1999/1670-1854 sayılı,

III. Görüş Aykırılığının Giderilmesi İsteminde Dayanılan Kararlarda Belirtilen Görüşlerin Özeti:

Öncelikle belirtmekte yarar vardır ki; incelenen kararlar kapsamlarına göre, vade farkı istenebilmesi için yanlar arasında bu yönde yazılı bir sözleşmenin ya da bu doğrultuda oluşmuş bir teamülün bulunmasının şart olduğu hususunda ilgili daireler arasında tam bir görüş birliği bulunmaktadır.

Daireler arasındaki uyuşmazlık ise; yanlar arasında bu yönde yazılı bir sözleşme ya da oluşmuş bir teamülün bulunmadığı durumda, faturada yer verilen vade farkı uygulanacağına ilişkin kayda Türk Ticaret Kanunu'nun 23/2. maddesindeki sekiz günlük süre içinde itiraz edilmemesi durumunda vade farkı alacağının doğup doğmayacağı, noktasındadır.

Bu konuya ilişkin olarak;

Ondokuzuncu Hukuk Dairesi; faturadaki vade farkı kaydının fatura metnine dahil olması durumunda, bunun fatura münderecatından sayılarak Türk Ticaret Kanunu'nun 23/2. maddesi hükmündeki kanuni karineden yararlanılacağını, ancak vade farkı kaydının fatura arkasında veya fatura metni dışında faturanın alt kısmında dip not şeklinde bulunması halinde ise bu kaydın fatura münderecatından olmadığının ve karineden yararlanılamayacağının kabulü gerekeceğini;

Onbirinci Hukuk Dairesi ise; faturanın arkasına kaşe ile basılmış vade farkı uygulanacağına ilişkin kaydın varlığı halinde dahi süresinde itiraz etmeme halinde vade farkı uygulanacağını;

Onüçüncü Hukuk Dairesi; sözleşme ve ihale şartnamesinde vade farkı uygulanacağına dair bir hüküm bulunmaması halinde vade farkı uygulanamayacağını;

Kabul etmektedirler.

Onbeşinci Hukuk Dairesine gelince; taraflar arasında yazılı sözleşme ya da yerleşik uygulama bulunmaması halinde faturada yer alan vade farkı kaydına itiraz edilip edilmemesinin hiçbir şekilde sonuç doğurmayacağı, Türk Ticaret Kanunu'nun 23/2. maddesindeki karinenin bu hallerde uygulama alanı bulunmadığı, faturadaki vade farkı kaydının faturanın zorunlu içeriğinden olmadığı, görüşünü benimsemektedir.

Şu durumda; Onbirinci Hukuk Dairesi ile Ondokuzuncu Hukuk Dairesi kararları kısmen uygunluk arz etmekte ise de Onüçüncü ve Onbeşinci Hukuk Dairesi kararları tümüyle anılan daire kararlarına aykırılık teşkil etmektedir.

IV. İçtihatları Birleştirme Yoluyla Görüş Aykırılığının Giderilmesi Gerektiğine İlişkin Karar ve İçtihatları Birleştirmenin Konusu:

Yargıtay İçtihatları Birleştirme Hukuk Genel Kurulu'nun 27/6/2003 tarihli oturumunda, raportör üyenin açıklamaları dinlendikten sonra esasa girişilmezden önce öncelikle İçtihatları Birleştirmenin konusunun ne olduğu tartışılmış, Yargıtay Kanunu'nun 45/7. maddesi uyarınca İçtihatları Birleştirmenin konusu belirlenmiştir.

1- Taraflar arasında mevcut yazılı sözleşmede vade farkı ödeneceği hususu kararlaştırılmış ise, bu kayıt sözleşmenin bir unsuru olarak kabul edildiğinden gönderilen vade farkı faturası sadece bir ihbar vazifesi ifa ettiğinden vade farkı alacağının doğumu yönünden faturaya itiraz edilmemesinin hukuksal bir sonuç doğurmayacağına ve vade farkının istenmesinin mümkün bulunmasına,

2- Yine yanlar arasında yapılan yazılı sözleşmede vade farkının ödeneceği konusunda bir kayıt olmamasına rağmen gönderilen vade farkı faturasına TTK.nun 23/2. maddesinde yazılı sekiz gün içinde itiraz edilmemesi yazılı sözleşmenin asli unsurlarından olan semen'in tek taraflı irade beyanı ile değiştirilmesi anlamında bulunduğundan bu şıkta da vade farkının istenmesinin hukuken mümkün bulunmadığına,

3- Taraflar arasında vade farkı ödeneceğine dair sözleşme olmamasına rağmen vade farkının ödeneceğine dair ticari teamülün ( mevcut uygulamanın ) olması halinde vade farkı isteğine ilişkin faturanın karşı tarafa tebliği, muhatabın TTK. 23/2. maddesi uyarınca sekiz gün içinde bu faturaya itiraz etmemesi halinde vade farkı yürütülmesinin mümkün bulunduğu anlaşıldığından ve esasen Yüksek 11, 13, 15 ve 19. Hukuk Daireleri kararları arasında görüş aykırılığı bulunmadığı anlaşıldığından 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 45/7. maddesi uyarınca yukarıdaki konuların İçtihatları Birleştirme konusu dışında bırakılması,

4- İçtihatları Birleştirme konusunun "Taraflar arasında yazılı şekilde yapılmamış olmakla birlikte geçerli sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda ( faturalara bedelin belli bir sürede ödenmemesi halinde vade farkı ödenir ) ibaresinin konularak karşı tarafa tebliği ve karşı tarafça TTK.nun 23/2. maddesi uyarınca sekiz gün içinde itiraz edilmemesi halinde vade farkının ödenip ödenmeyeceği konusunda Yüksek 11 ve 19 ncu Hukuk Dairesi kararları ile 15. Hukuk Dairesi kararları arasında görüş aykırılığı oluştuğundan İçtihatları Birleştirmenin bu konu ile sınırlı olarak görüşülmesine ilk oylamada oyçokluğu ile karar verilip işin esasının görüşmesine geçilmiştir.

V. İçtihatları Birleştirmenin Gerekçesi:

1. Konuyla ilgili yasal düzenlemeler:

A ) Türk Ticaret Kanunu

MADDE 23- Ticari işletmesi icabı bir mal satmış veya imal etmiş veyahut bir iş görmüş yahut bir menfaat temin etmiş olan tacirden, diğer taraf kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir.

Bir faturayı alan kimse aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde münderecatı hakkında bir itirazda bulunmamışsa münderecatını kabul etmiş sayılır.

Şifahen, telefon veya telgrafla yapılan mukavelelerin veya beyanların muhtevasını teyit eden bir yazıyı alan kimse, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde bir itirazda bulunmamışsa teyit mektubunun yapılan mukaveleye ve beyanlara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır.

MADDE 66- Her tacir, ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak münasebetlerini ve her iş yılı içinde elde edilen neticeleri tespit etmek maksadıyla, işletmesinin mahiyet ve öneminin gerektirdiği bütün defterleri ve bilhassa, diğer kanunların hükümleri mahfuz kalmak üzere, aşağıdaki defterleri Türkçe olarak tutmaya mecburdur:

1. Tacir hükmi şahıs ise yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri ve karar defteri;

2. Hususi hukuk hükümlerine göre idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediyeler gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan ve hükmi şahsiyeti bulunmayan ticari işletmeler ile dernekler tarafından kurulan ticari işletmeler ve bunlara benzeyen ve hükmi şahsiyeti olmayan diğer ticari teşekküller, karar defteri hariç yukarıdaki bentte yazılı defterleri;

3. Tacir hakiki şahıs ise karar defteri hariç olmak üzere birinci bentte yazılı defterleri veya işletmesinin mahiyet ve önemine göre sadece işletme defteri.

Tacirlerin işletmeleriyle ilgili işler dolayısıyla aldıkları mektup, yazı, telgraf, fatura, cetvel, senet gibi vesika ve kağıtlarla ödemelerini gösteren vesikaları ve yazdığı mektup, yazı ve telgrafnamelerin kopyalarını ve mukaveleleri, taahhüt ve kefalet ve sair teminat senetleri ve mahkeme ilamları gibi belgeleri muntazam bir tarzda dosya halinde saklamaları mecburidir.

B ) Borçlar Kanunu

MADDE 76- Bir borç veya sair her hangi bir tasarruf akdin inikadından itibaren bir müddetin hitamında ifa ve icra edilmek lazım geldiği takdirde, vade aşağıdaki veçhile tayin olunur:

1- Müddet, gün ile tayin edilmiş ise borç, akdin inikat ettiği gün sayılmayarak müddetin son günü muaccel olur. Müddet, sekiz veya on beş gün ise bu müddet bir veya iki haftayı değil tamam sekiz veya on beş günü ifade eder.

2- Müddet haftalar ile tayin edilmiş ise borç son haftanın, akdin münakit olduğu güne ismen tevafuk eden gününde muaccel olur.

3- Müddet ay ile veya sene, yarı sene ve senelerin dörtte biri gibi birden ziyade ayları ihtiva eden bir zaman ile tayin edildiği surette borç, akdin münakit olduğu gün ayın kaçıncı günü ise son ayın buna tekabül eden günü muaccel olur. Son ayda tekabül eden gün mevcut değil ise borç son ayın son günü ifa olunur.

Yarım ay tabiri, on beş günlük bir müddete muadildir. Müddet bir veya birden ziyade ay ile yarım ay ise on beş gün son olarak hesap edilir.

Bu kaideler, müddet, akdin inikadından başka bir zamandan itibaren cereyan ettiği surette de tatbik olunur. Muayyen bir zaman içinde ifa edilmek lazım gelen bir borcu borçlu, müddetin hitamından evvel ifa ile mükelleftir.

MADDE 96- Alacaklı hakkını kısmen veya tamamen istifa edemediği takdirde borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bundan mütevellit zararı tazmine mecburdur.

MADDE 182- Beyi bir akittir ki onunla bayi, satılan malı müşterinin iltizam ettiği semen mukabilinde müşteriye teslim ve mülkiyeti ona nakleylemek borcunu tahammül eder.

Hilafına adet veya mukavele mevcut değil ise bayi ile müşteri borçları aynı zamanda ifa etmekle mükelleftirler.

Hale göre tayini mümkün olan semen, tesmiye edilmiş hükmündedir.

MADDE 210- Hilafına mukavele mevcut değil ise mebi müşterinin yedine girince bayi semene müstehak olur.

Adet bu yolda ise yahut müşteri mebiden semene veya diğer türlü hasılat istifa imkanını elde etmiş ise mebiin semeni mücerret vadeye nazaran müşteri tarafından vukua gelen temerrüt, üzerine müterettip hükümlerden başka hatta hiç bir ihtar dahi yapılmaksızın faize tabidir.

C ) 213 Sayılı Vergi Usul Kanunu

MADDE 229- Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır.

MADDE 230- ( Değişik: 30/12/1980 - 2365/34 md. )

Faturada en az aşağıdaki bilgiler bulunur:

1. Faturanın düzenlenme tarihi seri ve sıra numarası;

2. Faturayı düzenleyenin adı, varsa ticaret unvanı, iş adresi, bağlı olduğu vergi dairesi ve hesap numarası;

3. Müşterinin adı, ticaret unvanı, adresi, varsa vergi dairesi ve hesap numarası;

4. Malın veya işin nev'i, miktarı, fiyatı ve tutarı;

5. ( Değişik: 4/12/1985 - 3239/19 md. ) Satılan malların teslim tarihi ve irsaliye numarası, ( Malın alıcıya teslim edilmek üzere satıcı tarafından taşındığı veya taşıttırıldığı hallerde satıcının, teslim edilen malın alıcı tarafından taşınması veya taşıttırılması halinde alıcının taşınan veya taşıttırılan mallar için sevk irsaliyesi düzenlemesi ve taşıtta bulundurulması şarttır.

Malın, bir mükellefin birden çok iş yerleri ile şubeleri arasında taşındığı veya satılmak üzere bir komisyoncu veya diğer bir aracıya gönderildiği hallerde de, malın gönderen tarafından sevk irsaliyesine bağlanması gereklidir. Bu bentte yazılı irsaliyeler hakkında fiyat ve bedel ile ilgili bilgiler hariç olmak üzere, bu madde hükmü ile 231 inci madde hükmü uygulanır. İrsaliyelerde malın nereye ve kime gönderildiği ayrıca belirtilir.

Şu kadar ki nihai tüketicilerin tüketim amacıyla perakende olarak satın aldıkları malları kendilerinin taşıması veya taşıttırması halinde bu mallara ait fatura veya perakende satış fişinin bulunması şartıyla sevk irsaliyesi aranmaz.

MADDE 232- Birinci ve ( 4369 sayılı Kanunun 81/A-7 nci maddesiyle değiştirilen ibare Yürürlük: 1.1.1999 ) ikinci sınıf tüccarlar, kazancı basit usulde tespit edilenlerle ( * ) defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçiler:

1. Birinci ve ikinci sınıf tüccarlara;

2. Serbest meslek erbabına;

3. Kazançları ( 4369 sayılı Kanunun 81/A-7 nci maddesiyle değiştirilen ibare Yürürlük: 1.1.1999 ) basit usulde tespit olunan tüccarlara; ( ** )

4. Defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçilere;

5. Vergiden muaf esnafa.

Sattıkları emtia veya yaptıkları işler için fatura vermek ve bunlar da fatura istemek ve almak mecburiyetindedirler.

( 2686 sayılı Kanun'un 28 inci maddesiyle değişen fıkra ) ( 4444 sayılı Kanun'un 13/C-4 maddesiyle değişen ibare. Yürürlük; 14.8.1999 ) Yukarıdakiler dışında kalanların, birinci ve ikinci sınıf tüccarlar ile kazancı basit usulde tespit edilenlerden ve defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçilerden satın aldıkları emtia veya onlara yaptırdıkları iş bedelinin ( 01/01/2002 tarihinden itibaren ) 250,000,000.- lirayı geçmesi veya bedeli 250,000,000.- liradan az olsa dahi istemeleri halinde emtiayı satanın veya işi yapanın fatura vermesi mecburidir.

( 3239 sayılı Kanunun 136'ncı maddesiyle fıkra kaldırılmıştır. )

MADDE 233- ( Değişik: 23/6/1982 - 2686/29 md. )

Birinci ve ikinci sınıf tüccarlarla defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçilerin fatura vermek mecburiyetinde olmadıkları satışları ve yaptıkları işlerin bedelleri aşağıdaki vesikalardan herhangi biri ile tevsik olunur.

1. Perakende satış fişleri;

2. Makineli kasaların kayıt ruloları;

3. Giriş ve yolcu taşıma biletleri.

Perakende satış fişi, makineli kasaların kayıt ruloları ve biletlerde, işletme veya mükellefin adı, düzenlenme tarihi ve alınan paranın miktarı gösterilir.

Perakende satış fişi ile giriş ve yolcu taşıma biletleri seri ve sıra numarası dahilinde teselsül ettirilir. Bu fiş ve biletler kopyalı iki nüsha olarak tanzim edilir ve bir nüshası müşteriye verilir. Makineli kasa kullanılıp da müşteriye fiş ( makineli kasanın önceki fıkrada belirtilen malumatı ihtiva eden fişi ) verilmemesi halinde, perakende satış fişi tanzimi ve müşteriye verilmesi mecburidir.

MADDE 235- Birinci ve ikinci sınıf tüccarlar ile defter tutmak mecburiyetinde olan çiftçiler götürü usule tabi veya vergiden muaf çiftçilerden satın aldıkları malların bedelini ödedikleri sırada iki nüsha makbuz tanzim etmeye ve bunlardan birini imzalayarak satıcı çiftçiye vermeye ve diğerini ona imzalatarak almaya mecburdurlar. Mal tüccar veya çiftçi adına bir adamı veya mutavassıt tarafından alındığı takdirde makbuz bunlar tarafından tanzim ve imza olunur.

Çiftçiden avans üzerine yapılan mubayaalarda, makbuz, malın teslimi sırasında verilir.

Müstahsil makbuzunun tüccar veya alıcı çiftçi nezdinde kalan nüshası fatura yerine geçer.

Müstahsil makbuzunda en az aşağıda yazılı bilgiler bulunur:

1. Makbuzun tarihi;

2. ( Değişik: 30/12/1980 - 2365/38 md. ) Malı satın alan tüccar veya çiftçinin soyadı, adı, unvanı ve adresi;

3. Malı satan çiftçinin soyadı, adı ve ikametgahı adresi;

4. Satın alınan malın cinsi, miktarı ve bedeli.

Bu maddede yazılı makbuzlar hiçbir resim ve harca tabi değildir.

2. Konuyla ilgili kavramlar ve bunların birbiriyle ilişkisinin incelenmesi:

Yukarıda özü açıklanan içtihatları birleştirmenin konusu dikkate alındığında ilkin, "fatura" ve "vade farkı" kavramların üzerinde durulması ve bu konudaki düzenlemelerin değerlendirilmesinde yarar vardır.

a ) Fatura:

Hemen ifade etmek gerekir ki; Türk Ticaret Kanunu'nda fatura tanımlanmamıştır. Vergi Usul Kanunun 229. maddesinde yer alan tanımlama ise: "Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari bir vesikadır." Şeklindedir.

Böylece Fatura; "ticari satışlarda satıcı tarafından alıcıya verilen ve satılan malın miktarını, vasıflarını ölçüsünü fiyatını ve sair hususları veya ifa edilmiş hizmetleri gösteren hesap pusulası olup, ticari bir belge niteliğindedir." Şeklinde tanımlanabilir.

Ticaret Kanununda ve Vergi Usul Kanununda fatura ile ilgili başkaca düzenlemeler de bulunmaktadır.

Nitekim, Vergi Usul Kanunu'nun 232. maddesinde; fatura düzenlenmesinin hangi hallerde ve kimler için mecburi olduğu hususunda düzenleme yapılmıştır. Diğer taraftan, Türk Ticaret Kanunu'nun 23. maddesinin birinci fıkrasında; "Ticari işletmesi icabı bir mal satmış veya imal etmiş veyahut bir iş görmüş yahut bir menfaat temin etmiş olan tacirden, diğer taraf kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir." denilmekte, ikinci fıkrasında da; "Bir faturayı alan kimse, aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde münderecatı hakkında bir itirazda bulunmamışsa münderecatını kabul etmiş sayılır." hükmü yer almaktadır.

Bu yasal düzenlemelerden çıkan sonuç; fatura düzenlenmesi için öncelikle taraflar arasında akdi bir ilişkinin bulunmasının gerekli olduğu olgusudur. Ticari işletmeye ilişkin olarak ve belli faaliyetlerde bulunma halinde tacirler tarafından o faaliyetle ilgili olan karşı taraf adına düzenlenmesi gereken ticari bir belge niteliğindeki fatura, sözleşmenin yapılması ile ilgili değil; taraflar arasında yapılmış bir satım, hizmet istisna ve benzeri sözleşmenin ifa safhası ile ilgili bir belgedir. Öyle ki, taraflar arasında bu tür bir sözleşme ilişkisi yoksa düzenlenen belge fatura olmayıp, olsa olsa icap mahiyetinde kabul edilebilecek bir belgedir ve elbette bu belgeye itiraz edilmemesinin TTK.nun 23/2. maddesi anlamında sonuç doğurması da beklenemez.

Kısacası; TTK.nun 23. maddesinin 2. fıkrası uyarınca gönderilen faturaya sekiz gün içinde itiraz olunmaması halinde fatura içeriğinin kabul edilmiş sayılması için, faturayı düzenleyen kişinin aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ticari işletmesi icabı mal satmış, imal etmiş yada iş görmüş bir tacir olması gerekir. Bunun doğal sonucu olarak ta; esnafın gönderdiği faturaya itiraz olunmaması fatura içeriğini kabul etme sonucunu doğurmaz.

TTK.nun 23. maddesinin 2. fıkrası hükmü ile, faturanın özellikle tacirler arasında ifaya yönelik bir ispat aracı olduğu, süresinde itiraz edilmemekle münderecatından sayılan hususlar yönünden düzenleyen lehine, adına fatura düzenlenenin aleyhine, bir karine getirilmiştir. Bu karine faturanın ispat gücüne yönelik bir düzenlemeyi ortaya koymaktadır.

Ne var ki, fatura, düzenleyen aleyhine delil olduğu gibi, kendisi faturayı düzenlemediği halde tebliğinden itibaren sekiz gün içinde itiraz etmeyen aleyhine de delil olabilecektir.

Faturanın adına tanzim edilen aleyhine ispat vasıtası olması, yani, faturayı alan kişinin fatura kendinden sadır olmamakla birlikte aleyhine delil teşkil etmesi TTK.nun 23. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen ve yukarıda ayrıntısı açıklanan bu karineden kaynaklanmaktadır.

Buna göre; fatura düzenleyen tacirin anılan karineden yararlanabilmesi için fatura tanzim edenle, adına fatura tanzim edilen arasında akdi ilişki bulunması, faturanın akdin ifasıyla ilgili olarak düzenlenmesi gerekir. Fatura sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin bulunması gerekir. TTK.nun 23. maddesinin 2 ve 3. fıkrasındaki karine aksi ispat edilebilen adi bir karinedir. İkinci fıkra gereği sekiz gün içinde faturaya itiraz edilmesi durumunda fatura münderecatının doğru olduğunu faturayı düzenleyen tacirin ispat etmesi gerekir.

Hemen burada faturanın münderecatının ( zorunlu içeriğinin ) ve şekil şartlarının ne olduğunun ve ardından da olağan içerikten ( mutad münderecattan ) ne anlaşılması gerektiğinin açıklanması yararlı olacaktır.

Sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olarak düzenlenen faturanın şekli ve kapsamının ne olması gerektiği konusunda, Türk Ticaret Kanunu'nda özel bir hüküm bulunmamakta, anılan yasanın 23. maddesinde neyi ifade ettiği açıklanmaksızın faturanın münderecatından söz edilmektedir.

Faturanın zorunlu içeriği ve şekil şartlarına ilişkin ayrıntılı düzenleme Vergi Usul Kanunu'nda yer almaktadır.

Vergi Usul Kanunun 230. maddesi faturada en az bulunması gereken bilgileri;

"1. Faturanın düzenlenme tarihi, seri ve sıra numarası;

2. Faturayı düzenleyenin adı, varsa ticaret unvanı, iş adresi, bağlı olduğu vergi dairesi ve hesap numarası;

3. Müşterinin adı, ticaret unvanı, adresi, varsa vergi dairesi ve hesap numarası;

4. Malın veya işin nevi, miktarı, fiyatı ve tutarı;

5. ( 3239 sayılı Kanun'un 19 uncu maddesiyle değişen bent ) Satılan malların teslim tarihi ve irsaliye numarası, ( Malın alıcıya teslim edilmek üzere satıcı tarafından taşındığı veya taşıttırıldığı hallerde satıcının, teslim edilen malın alıcı tarafından taşınması veya taşıttırılması halinde alıcının, taşınan veya taşıttırılan mallar için sevk irsaliyesi düzenlenmesi ve taşıtta bulundurulması şarttır. )

Malın, bir mükellefin birden çok iş yerleri ile şubeleri arasında taşındığı veya satılmak üzere bir komisyoncu veya diğer bir aracıya gönderildiği hallerde de, malın gönderen tarafından sevk irsaliyesine bağlanması gereklidir. Bu bentte yazılı irsaliyeler hakkında fiyat ve bedel ile ilgili bilgiler hariç olmak üzere, bu madde hükmü ile 231 inci madde hükmü uygulanır. İrsaliyelerde malın nereye ve kime gönderildiği ayrıca belirtilir.

Şu kadar ki nihai tüketicilerin tüketim amacıyla perakende olarak satın aldıkları malları kendilerinin taşıması veya taşıttırması halinde bu mallara ait fatura veya perakende satış fişinin bulunması şartıyla sevk irsaliyesi aranmaz. )" şeklinde sıralamıştır.

Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesi yukarıda açıklandığı üzere asgari zorunlu unsurları beş madde halinde belirlemiştir. Madde metninden açıkça anlaşılacağı gibi sayılan bu zorunlu unsurlar aynı zamanda olağan ( mutad ) içeriğin ne olduğunu da ortaya koymaktadır.

Böylece görülmektedir ki, fatura sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olduğu için TTK.nun 23/2. maddesine göre süresinde itiraz olunmamak suretiyle kabul edildiği varsayılan fatura içeriği ancak sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olarak faturada yer alması olağan sayılan satılan malın cinsi veya yapılan işin adedi, türü, bedeli gibi hususlara ilişkin olabilir. Sözleşmenin kuruluşu aşamasında başta var olmayıp, İfa ile ilgili hususlarda sözleşmeyi değiştiren ve diğer tarafın durumunu ağırlaştıran kayıtların sonradan faturaya konulması durumunda -ki buna muhatabınca itiraz edilmese dahi- bu kayıtların faturanın zorunlu ve olağan içeriğinden kabul edilmesi, düzenlemenin şekline olduğu kadar amacına da aykırı düşecektir.

Nitekim, kuruldaki tartışmalar sırasında TTK.nun 23/2. maddesi hükmündeki karinenin faturanın olağan içeriği ( mutad münderecatı ) hakkında geçerli olması gerektiği, mutad içeriğin ifa ile ilgili hususlarla sınırlı olduğu kabul edilerek, faturaya sözleşmeyi değiştiren veya diğer tarafın durumunu ağırlaştıran kayıtlar konulduğu taktirde, olağan ( mutad ) olmayan bu hususlara faturayı alanın süresinde itiraz etmemesi durumunda bu kayıtlarla sorumlu olmayacağı benimsenmiştir.

Buna ek olarak; Faturayı alan kişinin tacir olmaması halinde özellikle tüketiciyi koruma amacıyla ekonomik yönden daha kuvvetli olan tacir ( satıcı vs ) karşısında alıcının korunması gerektiği; faturaya konulan vade farkı kaydına alıcının sekiz gün içinde itiraz etmemesi durumunda faturayı düzenleyen tacirin TTK.nun 23/2. maddesindeki karineden yararlanamayacağı, faturadaki vade farkı kaydına itiraz edilmemesinin sonuç doğurmayacağı da kabul edilmiştir.

Her ne kadar görüşmeler sırasında vade farkının malın bedeline dahil olan bir unsur olduğu görüşüyle fatura kapsamı içinde düşünülmesi gerektiği ve bu kaydı içeren faturaya itiraz edilmemesinin faturayı düzenleyen tacir lehine bir karine yaratacağı ileri sürülmüşse de bu görüşe çoğunluk, aşağıda vade farkı ile ilgili açıklamaların ardından ayrıntısı belirtileceği üzere sözleşmeyi değiştiren ve diğer tarafın durumunu ağırlaştıran nitelikteki vade farkının başta belirlenen bedel kapsamında düşünülemeyeceği ve faturanın zorunlu unsurlarından ve olağan içeriğinden sayılamayacağı gerekçesiyle katılmamıştır.

b ) Vade farkı:

Yasal düzenlemeler kapsamında tanımlanmış ve kabul edilmiş bir kavram değildir. Son yıllarda ülkenin içinde bulunduğu enflasyonist ortam nedeniyle yargı kararları ile ortaya çıkmış olup, para borcunun ifasındaki gecikmeden zarar gören alacaklıyı koruma amacını taşımaktadır. Bu nedenle de gerek tanımı gerek uygulanması konusunda yargısal uygulamada ve doktrinde görüş ayrılıklarına konu olmaktadır. Uygulamada gerek sözleşmelerle gerekse de faturaya "alacağın belli bir zamanda ödenmemesi halinde belirli bir oranda vade farkı alınacağı" kaydı konulmak suretiyle hayata geçirilmektedir.

İçtihatları birleştirmenin konusu da bunlardan faturaya "alacağın belli bir zamanda ödenmemesi halinde belirli bir oranda vade farkı alınacağı" kaydı konulması ile ilgilidir.

Yinelemek gerekirse; Vade farkının tanımı ve hukuki niteliği konusunda da gerek yargı kararları gerekse doktrinde değişik görüşler ortaya konulmuştur.

Kurulca yapılan görüşmelerde vade farkı veresiye veya taksitle satışlarda ilk satış bedeline yani semen'e belirli oranlarda yapılan ilave başka bir anlatımla vade farkı mal ve hizmet satım sözleşmesinde kararlaştırılan veya ticari teamüllere göre vade tarihinden başlayarak fiili ödeme tarihindeki mal ve hizmet bedeline ekleme yapılmak suretiyle semen'in ulaştığı miktarı ifade ettiği kabul edilmiştir.

Burada asıl üzerinde durulması gereken husus yeni fiyat eş söyleyişle yeni bedel kabul edilen vade farkının hukuksal niteliği gereği yukarıda özellikleri açıklanan fatura kapsamında sayılan olağan ve zorunlu unsurlardan olup, olmadığıdır.

Vade farkı başta sözleşme ilişkisi kurulurken kararlaştırılabileceği gibi başta kurulmuş olan sözleşme şartlarına ek olarak, sonradan tarafların müşterek kabulü, yürüyen uygulamalar ya da genel olarak piyasa alışkanlıkları nedeniyle de ortaya çıkabilir.

Bundan çıkan sonuç şu olacaktır. Vade farkının sözleşmede kararlaştırıldığı ya da sonradan sürekli uygulama nedeniyle sözleşmenin bir unsuru olarak kabul edildiği durumda faturada yer alan kayda ayrıca ihtiyaç bulunmadığından alacaklının talebini TTK.nun 23/2. maddesindeki karineye değil doğrudan sözleşmeye dayandırmak hakkına sahiptir.

Sorun yazılı anlaşma olmaması ve sürekli uygulama bulunmaması halinde sözlü yapılan geçerli akitlerde vade farkının sadece faturada yer alması ve bu kayda muhatabınca sekiz günlük yasal sürede itiraz edilmemesi durumunda ortaya çıkmaktadır.

Bu noktada her iki kavramın birbiri ile ilişkisini irdelemekte yarar vardır.

c ) Kavramların birbiriyle ilişkisi ve değerlendirilmesi:

Yukarıda fatura ile ilgili açıklamalarda da açıkça ifade edildiği gibi; fatura düzenleyen tacirin TTK.nun 23. maddenin 2. fıkrasındaki karineden yararlanabilmesi için fatura tanzim edenle, adına fatura tanzim edilen arasında akdi ilişki bulunması, faturanın akdin ifasıyla ilgili olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

Fatura sözleşmenin kurulması safhasıyla ilgili olmayıp ifasına ilişkin olduğundan öncelikle temel bir borç ilişkisinin bulunması gerekir. TTK.nun 23. maddesinin 2. fıkrasındaki karine aksi ispat edilebilen adi bir karinedir. TTK.nun 23/2. maddesi gereği sekiz gün içinde faturaya itiraz edilmesi durumunda fatura münderecatının doğru olduğunu faturayı düzenleyen tacirin ispat etmesi gerekir.

Kuruldaki tartışmalar sırasında TTK.nun 23/2. maddesi hükmündeki karinenin faturanın olağan içeriği ( mutad münderecatı ) hakkında geçerli olması gerektiği mutad içeriğin ifa ile ilgili hususlarla sınırlı olduğu kabul edilerek faturaya sözleşmeyi değiştiren veya diğer tarafın durumunu ağırlaştıran kayıtlar konulduğu taktirde olağan ( mutad ) olmayan bu hususlara faturayı alanın süresinde itiraz etmemesi durumunda anılan kayıtlarla sorumlu olmayacağı benimsenmiştir.

Hemen bu karinede yer alan fatura münderecatından maksat nedir? Sorusu akla gelmektedir. Zira Türk Ticaret Kanunu'nda fatura münderecatının ne olduğu ilgili bölümünde de açıklandığı üzere açık olarak düzenlenmiş değildir. Böylesine önemli bir karineye esas teşkil eden fatura münderecatından neyin kastedildiği konusundaki yasal boşluğu Vergi Usul Kanunu'ndaki hükümler gözetilerek doldurulabileceği açıktır. Vergi Usul Kanunu'nun 230. maddesindeki tanımdan yola çıkılarak bu sorunun çözümü, devamla da "İçtihatların birleştirilmesi konusunu teşkil eden vade farkı faturanın zorunlu içeriğinden midir?" Sorusunun cevabını aramak gerekir.

Kurulca; vade farkının mal ve hizmet bedelinin ödenmesi gereken günde ödenmemesi halinde alacağın gecikmesi nedeniyle ulaştığı miktar yani mal veya hizmetin yeni fiyatı olduğu, sonucuna varılmıştır.

Bunun gerekçesi de şudur: yukarıda da açıklandığı üzere fatura da olmazsa olmaz beş unsur mevcuttur ve vade farkı bu unsurlar arasında sayılmamıştır.

Türk Ticaret Kanunu'nun 23/2. maddesinin faturanın olağan içeriği ( mutad münderecatı ) hakkında geçerli olması gerektiği ve bunun ifa ilgili hususlarla sınırlı olduğu uygulamada baskın görüş olarak kabul edilmektedir. Vade farkı kaydı ise ifa aşaması ile ilgili değildir. Burada ifa zamanında ileri sürülse dahi sözleşmeyi değiştiren ve diğer tarafın durumunu ağırlaştıran kayıtların ifa ile ilgili olmadığı açıktır.

Sonuç olarak, faturanın sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olduğu için TTK.nun 23/2. maddesine göre süresinde itiraz olunmamak suretiyle kabul edildiği varsayılan fatura içeriği ancak sözleşmenin ifa safhasıyla ilgili olarak faturada yer alması olağan sayılan satılan malın cinsi, veya yapılan işin adedi, türü bedeli gibi hususlara ilişkin olabilir. Faturadaki gecikme halinde vade farkı alınacağına ilişkin kayda itiraz edilmemesi, faturada yer almakla birlikte taraflar arasındaki sözleşmede düzenlenmemiş bir hususa ilişkin kaydın da kabul edildiği anlamına gelmez. Vade farkı kaydının faturanın zorunlu içeriğinden olmayıp, yasal sürede itiraz edilmedi diye kabul edilmesinin ağır bir sonuç doğuracağı; faturadaki vade farkı uygulanır ibaresinin yazılması halinde TTK.nun 23/1. maddesindeki karinenin uygulama alanı bulmayacağı, zira fatura sözleşme olmadığı gibi, faturaya itiraz edilmemesinin de ona sözleşme niteliği vermeyeceği kabul edilmiştir.

VI. SONUÇ :

Taraflar arasında yazılı şekilde yapılmamış olmakla birlikte geçerli sözleşme ilişkisinden doğan uyuşmazlıklarda faturalara ( bedelin belli bir sürede ödenmemesi halinde vade farkı ödenir ) ibaresinin yazılarak karşı tarafa tebliği ve karşı tarafça TTK.nun 23/2. maddesi uyarınca sekiz gün içinde itiraz edilmemesi halinde bu durum sadece fatura münderecatının kesinleşmesi sonucunu doğurup vade farkının davalı yanca kabul edildiği ve istenebileceği anlamına gelmeyeceğine 27.06.2003 tarihli ilk toplantıda üçte iki çoğunlukla karar verildi.

KARŞI OY :

İçtihadı birleştirmenin konusu, sözlü şekilde gerçekleşmiş olan akti ilişkiye dayanılarak düzenlenen faturaya, TTK'nun 23/2 nci maddesine göre, tebliği müteakip sekiz gün içinde itiraz edilmemesi halinde faturada yer alan vade farkı uygulamasına dair kaydın, fatura münderecatından sayılıp, sayılmayacağı hususu ile sınırlandırılmıştır.

TTK.'nun 23/1 nci maddesinde ticari işletmesi icabı bir mal satmış veya imal etmiş veyahut bir iş görmüş yahut menfaat temin etmiş olan tacirden diğer taraf kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise, bunun da faturada gösterilmesini isteyebileceği düzenlenmiş, faturanın tarifini yapan 213 sayılı V.U.K.'nun 229 ncu maddesinde de "Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır" denilmiş, aynı yasanın 232 nci maddesinde ise, fatura kullanma zorunluluğu düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu yasal düzenlemelerden faturanın ancak bir ticari işletmeye ilişkin olarak ve belli faaliyetlerde bulunma halinde tacirler tarafından o faaliyetle ilgili olan karşı taraf adına tanzimi gereken, ticari bir belge olduğu açıktır.

TTK.'nun 23/2 nci maddesi "Bir faturayı alan kimse aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde münderecatı hakkında bir itirazda bulunmamışsa, münderecatını kabul etmiş sayılır" hükmü ile faturanın özellikle tacirler arasında bir ispat vasıtası olduğu ve süresinde itiraz edilmemekle münderecatından sayılan hususlar yönünden düzenleyenin lehine, adına fatura düzenlenen kimsenin aleyhine bir karine oluştuğu kabul edilmiş bulunmaktadır. 15. Hukuk Dairesi ile 11 ve 19 ncu Hukuk Daireleri arasındaki içtihat aykırılığı, vade farkının fatura münderecatından sayılıp, sayılmayacağı noktasında olup, 15. Hukuk Dairesi bu hususu fatura münderecatından saymazken, 11 ve 19 ncu Hukuk Daireleri vade farkını hukuki niteliği itibariyle fatura münderecatından saymakta ve TTK.'nun 23/2 nci maddesi kapsamında kaldığını kabul etmektedirler. Bu durumda halli gereken ilk husus, faturanın unsurlarının nelerden ibaret olduğu ve münderecatından neyin anlaşılması gerektiğinin açıklığa kavuşturulmasıdır.

T.Ticaret Kanunu faturada bulunması gereken zorunlu unsurları göstermemiş ise de, V.U.K.'nun 230 ncu maddesinde asgari zorunlu unsurlar beş bent halinde sıralanmış olup, bunların arasında vade farkından bahsedilmemiştir. Ancak, 4 ncü bentte malın fiyatı da yer almış, böylece fiyatın faturada zorunlu bir unsur olduğu yasal düzenleme ile ifade edilmiştir. Öte yandan, TTK.'nun 23/1 nci maddesinde bedel ödenmiş ise, bununda fatura da gösterileceğinden bahsedilmek suretiyle TTK. yönünden de fiyatın faturada yer alması gerektiği vurgulanmıştır. Esasen, bu yönde ne uygulamada ve ne de doktrinde farklı bir yaklaşım da yoktur. O halde, fiyatın faturada yer alması gereken asli ve zorunlu bir unsur olduğu şüphesiz bulunmaktadır. Bu aşamada fiyat kavramının hukuki tavsifi üzerinde durmak gerekir. İttifakla kabul edildiği gibi fiyat, bir değer ile para birimi arasındaki ilişkidir. Bir başka ifadeyle, alım satım, veya görülen bir iş veya imalat ve yahut da bir menfaat temini bakımından bir şeyin para olarak değerini ifade eder. Fiyatla çok yakın ilişkisi olan, hatta iç içe bulunan vade farkının hukuki niteliği ise, uygulama ve doktrinde farklı görüşlerin oluşmasına neden olmuş, bu kavramın ana para faizi mi, temerrüt faizi mi, cezai şart mı, gecikme zammı mı yoksa malın bedeline eklenen bir öğe, unsur mu olduğu tartışıma konusu yapılmıştır.

Ancak, vade farkını özellikle tacirler arasındaki ilişkilerde, süresinde ödenmeyen mal ve hizmet bedeli dolayısıyla, alıcının faiz dışında ödemek zorunda kaldığı ve sözlü akdin inikadı sırasında taraflarca kararlaştırılmış ek bir miktar olduğunun kabulü gerekir. Kaldı ki, içtihadı birleştirmenin kapsamı dışında kaldığı büyük kurulca kararlaştırılan, taraflar arasında bu konuda sözleşme bulunan veyahut bu konuda teamül olduğu belirlenen hallerde vade farkının bedele ( fiyata ) dahil olduğu hususları çekişmesizdir.

Bu içtihadı birleştirmenin konusunu teşkil eden taraflar arasındaki akdin sözlü olarak gerçekleştirilmiş olması, halinde ise, aktin esaslı unsuru olan semeni ( fiyatı ) tarafların nasıl kararlaştırmış olduğunu ancak kendileri bilebilirler. Ücrete hak kazanan tacir faturayı düzenlerken, semenin belirlenen bir süreden sonra ödenmesi halinde günlük veya bir başka surette ki gecikmeli ödeme halinde, semenin %1, %5'i gibi bir oranla ek bir ödeme yapılacağını faturaya kaydetmiş ve faturayı tebellüğ eden de sekiz gün içinde bu kayda karşı çıkmamış ise, tarafların sözleşmeyi yaparken daha başlangıçta semeni bu şekilde kararlaştırdıklarının, bir başka ifadeyle vade farkı uygulanmasını gerektiren halin oluşması durumunda, fiyatı ilerdeki ödeme durumuna göre tarafların değişir şekilde kararlaştırmış olduklarının kabulü ile vade farkının fiyatın eki, bir unsuru ve hatta fiyattan sayılması gerektiğinde duraksama göstermemek gerekir. Bu durumda da zorunlu bir unsur olarak faturada yer alması gereken ve fatura münderecatından olan fiyatla bütünleşen ve fiyattan sayılan vade farkının da faturaya kaydedilmesi mümkün ve fatura münderecatı kapsamında kalan bir kayıt olduğu benimsenip, TTK.'nun 23/2 nci maddesinin vade farkına yönelik olarak da faturayı düzenleyen tacir lehine bir karine yaratacağı kabul edilmelidir. Böyle bir durumda oluşan bu karinenin aksinin ispat külfeti böyle bir faturayı alıp da süresinde itiraz etmeyen diğer tarafa ait olmalıdır.

Yukarıda ayrıntıları ile belirlenen yasal ve bilimsel esaslara aykırı, Yargıtay'ın ticari ilişkilerden kaynaklanan uyuşmazlıkları çözmekle görevli 11 ve 19 ncu Hukuk Daireleri'nin kökleşmiş ve uygulama ile doktrinde benimsenmiş içtihatlarına ters düşen, yasal dayanaktan yoksun sayın çoğunluk görüşüne iştirak etmiyor ve karşı oy kullanmış bulunuyoruz.

 Işıl Ulaş Yurdaer Özdilek Yılmaz Derme
 11.H.D. Başkanı 11.H.D. Üyesi 11.H.D. Üyesi
 ( İmza ) ( İmza ) ( İmza )
 Ahmet Özgan Mehmet Kılıç Cumali Demirkaya
 11.H.D. Üyesi 11.H.D. Üyesi 11.H.D. Üyesi

Karşıoy

Vade Farkının Yasal Dayanağı :

Vade farkı özellikle yüksek enflasyonun yaşandığı ekonomik konjonktürde, satıcının ( alacaklının ) enflasyonun yıkıcı etkilerinden korunması amacıyla uygulamaya girmiş hukuki bir enstrüman olarak karşımıza çıkmıştır.

Vade farkının yasal dayanağını BK.'nun 182/2. ve 210/1. maddelerinde bulabiliriz. BK.'nun 182/2. maddesine göre "aksine ...sözleşme yoksa satıcı ile alıcı, borçları aynı zamanda ifa etmekle mükelleftir." BK.'nun 210/1. maddesine göre "aksine bir sözleşme mevcut değilse satılan şey alıcının yedine girince semene müstehak olur. Her iki hükümde de akdin kuruluşundan sonra tarafların borçlarını aynı zamanda ifa etmek zorunda oldukları ancak, aksine sözleşme yapılabileceği belirtilmiştir. Satış bedelinin belli bir süre sonra ödeneceği ve ödenmeyen alacak için vade farkı uygulanacağı kararlaştırılmışsa, vade farkı, satış bedeli ile ödeme yapılacak tarih arasındaki bedel farkını ifade etmektedir.

Vade Farkının Koşulları:

Vade farkı istenebilmesi için taraflar arasında bu konuda bir sözleşme bulunması veya taraflar arasında vade farkına ilişkin uygulamanın benimsenmiş olması gerekir.

Vade farkı istenebilmesi için gerekli bu iki koşul yönünden Yargıtay Hukuk Daireleri arasında görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Ancak, uygulamada vade farkı talep etme yollarından biri de bu hususu, düzenlenen faturaya kaydetmek ve faturaya itiraz edilmemesi halinde TTK.'nun 23/2'deki karineden yararlanmak suretiyle bu kayda dayanarak vade farkı istemektir.

Düzenlenen faturada süresinde ödeme yapılmaması halinde vade farkı alınacağına dair bir kaydın bulunması ve bu kayda davalının TTK.'nun 23/2. maddesinde öngörülen sürede itiraz etmemesi durumunda vade farkı istenebilecek midir?

TTK.'nun 23/2. maddesinde, bir faturayı alan kimsenin aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde münderecatı hakkında bir itirazda bulunmaması halinde münderecatını kabul etmiş sayılacağı öngörülmüştür. Ancak, vade farkı kaydının bu karineden yararlanabilmesi için fatura münderecatından sayılması gerekir.

Yargıtay Hukuk Daireleri arasında vade farkı alacağına ilişkin kaydın fatura münderecatından sayılıp sayılmayacağı hususunda görüş ayrılığı mevcut olduğundan bu görüş ayrılığı İçtihatların Birleştirilmesinin konusunu oluşturmaktadır.

Bu nedenle öncelikle fatura kavramı ve faturada yer alması gereken kayıtlar üzerinde durmak gerekir.

Fatura Kavramı ve Faturada Bulunması Gereken Kayıtlar:

Fatura, satılan emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere, emtiayı satan veya işi yapan tacir tarafından müşteriye verilen ticari bir vesikadır.

Faturada yer alması gereken kayıtlar VUK.'nun 230. maddesinde sayılmıştır.

1- Faturanın düzenlenme tarihi, seri ve sıra numarası,

2- Faturayı düzenleyenin adı, varsa ticaret unvanı, iş adresi, bağlı olduğu vergi dairesi ve hesap numarası,

3- Müşterinin adı, ticaret unvanı, adresi, varsa vergi dairesi ve hesap numarası,

4- Malın veya işin, nevi, miktarı, fiyatı ve tutarı,

5- Satılan malların teslim tarihi ve irsaliye numarası,

Vade farkı, faturada yer alması gereken zorunlu kayıtlar arasında değildir. Prof. Dr. Oğuz Kürşat Ünal vade farkının fatura münderecatından olduğunu, zira fatura münderecatının sadece zorunlu unsurları değil yazılması mutad ( olağan ) olan kayıtları da kapsayabileceğini, vade farkının faturaya yazılmasının olağan sayılması gerektiğini" kabul etmiştir. ( Fatura ve İspat Kuvveti s.51-52 ).

Prof.Dr. Yaşar Karayalçın "vade farkı konusunda sözleşmede hüküm bulunmaması halinde vade farkını içeren faturaya itiraz edilmemesi durumunda vade farkının sözleşmenin bir unsuru haline geldiğini" kabul etmektedir. ( Sempozyum s.108 ).

Değerlendirme ve Sonuç:

Sonuç olarak; Vade farkı faiz niteliğinde olmayıp, bununla bir malın bedelinin ödeneceği tarihteki değeri belirlenmek istenmektedir. Yani malın bedelinin ödeneceği tarihteki değerini ifade etmektedir.

VUK.'nun 230. maddesinde "malın fiyatı ve tutarı" faturada yer alması gereken zorunlu unsurlar arasında sayıldığından, vade farkı malın bedelinin ödeneceği tarihteki değerini belirleyen bir unsur olduğundan fatura münderecatından sayılır. Bu nedenle vade farkı yer alan faturalara itiraz edilmemesi halinde vade farkı talep hakkı doğar.

Faturada yer alan vade farkı uygulanacağına ilişkin kayıt sözleşme şartlarını değiştirmeye yönelik bir icap olarak da kabul edilebilir. Nitekim, Prof.Dr. Y. Karayalçın, Prof.Dr. E.HIRŞ, Doç.Dr. A.Battal tarafından da savunulan bu görüşe göre, faturayı alan, TTK.'nun 23/3. maddesindeki sekiz günlük sürede itiraz etmemesi halinde fatura düzenleyenin icabını zımmen kabul etmiş sayılır.

Açıklanan nedenlerle, taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmaması ve faturada yer alan vade farkı alınacağına ilişkin kayda TTK.'nun 23. maddesinde öngörülen sekiz günlük sürede itiraz edilmemesi halinde, vade farkı istenebileceği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun aksi yönde oluşan kararına katılamıyoruz.

Coşkun KOÇAK

19.H.D. Üyesi

( İmza )

Şükrü Saraç

19.H.D. Başkanı

( İmza )

2 Comments:

Blogger igein izevbekhai said...

Bay Dürüstlük Igein Izevbekhai, Aiicco sigorta Ltd temsilcisi degilim, biz güven ve onur ile bireysel farkliliklara kredi vermek. Biz% 3 faiz oraniyla kredi vermek. Eger ilgileniyorsaniz lütfen bu sirket e-posta bize ulasin:Simdi(igein_h_yizevbekhai@admin.in.th) sizin kredi doküman transferi ok ile devam etmek. Eger kendilerini kurmak için kredi gerekiyorsa, bir sirket veya okul Aiicco sigorta plc son derece açiktir.
Kisisel is kredisi
Insaat kredi.
Proje kredisi.
Çocuklar ve büyükler için egitim kredisi.
araç kredisi
Biz kredi basvurunuzu bekliyor.

5:53 AM  
Blogger igein izevbekhai said...

Bay Dürüstlük Igein Izevbekhai, Aiicco sigorta Ltd temsilcisi degilim, biz güven ve onur ile bireysel farkliliklara kredi vermek. Biz% 3 faiz oraniyla kredi vermek. Eger ilgileniyorsaniz lütfen bu sirket e-posta bize ulasin:Simdi(igein_h_yizevbekhai@admin.in.th) sizin kredi doküman transferi ok ile devam etmek. Eger kendilerini kurmak için kredi gerekiyorsa, bir sirket veya okul Aiicco sigorta plc son derece açiktir.
Kisisel is kredisi
Insaat kredi.
Proje kredisi.
Çocuklar ve büyükler için egitim kredisi.
araç kredisi
Biz kredi basvurunuzu bekliyor.

5:53 AM  

Post a Comment

<< Home